A vueltas con la telefonía móvil.

La mayoría de las ordenanzas fiscales que vienen aprobando los Ayuntamientos sobre la tasa por  utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas de telefonía móvil están siendo impugnadas por las compañías telefónicas.

Salvo casos muy contados en los que se han desestimado de plano los recursos contencioso administrativos interpuestos,  la situación mayoritaria es que los Tribunales Superiores de Justicia vienen fallando a favor de las compañías de telefonía móvil aunque los pronunciamientos de las sentencias dan una de cal y otra de arena, tanto para las compañías de telefonía móvil como para los Ayuntamientos.

Así, por un lado, los Tribunales vienen entendiendo que los servicios de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa previsto en el artículo 20.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Ley de Haciendas Locales, (en adelante TRHL), es decir, que aquéllos realizan un aprovechamiento especial del  subsuelo del dominio público local, incluso, aunque para prestar el servicio se utilicen redes ajenas. Sin embargo,  sistemáticamente, como ya señalamos en otra entrada de este blog, se vienen anulando los preceptos de las ordenanzas impugnadas en los que se establece la cuantificación de la tasa –base imponible y cuota tributaria- al considerarse, fundamentalmente, que la fórmula normalmente utilizada por esta ordenanzas –basada en una estimación de los ingresos en el término municipal – supone, en realidad, la utilización subrepticia de la fórmula prohibida para los servicios de la telefonía móvil según el artículo 24.1.c) de la TRHL  y referida a los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

Tanto los Ayuntamientos como las compañías telefónicas vienen planteando recursos de casación ante el Tribunal Supremo. Las compañías lo hacen con la finalidad de que aquél declare que no hay hecho imponible pues de este modo resultaría superfluo discutir ya la fórmula de cuantificación de la tasa respecto de cada ordenanza municipal, con lo cual aquéllas habrían ganado la batalla frente a los Ayuntamientos que ya no podrían aprobar ninguna tasa por este concepto. Y los Ayuntamientos impugnan en casación para conseguir salvar sus ordenanzas y cobrar una tasa que, en principio, está bien establecida pero que resulta totalmente ineficaz al no poder aplicarse la fórmula de cuantificación prevista.

En este periplo en el que llevamos ya varios años, durante los cuales los Ayuntamientos no pueden aplicar sus ordenanzas aprobadas pero siguen estableciendo la tasa para el año en curso -que, nuevamente, es impugnada por las compañías- se viene produciendo un nuevo hecho que añadirá todavía más incertidumbre a la cuestión y que dará lugar a  que las tasas aprobadas queden en una situación de casi indefinida pendencia judicial.

Este hecho viene dado porque France Telecom S.A. y Vodafone España, S.A. –que junto con Telefónica móviles S.A.U. son las tres compañías que vienen realizando las impugnaciones- están solicitando la suspensión de los procedimientos judiciales que están en curso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (en adelante TJUE) resuelva las cuestiones prejudiciales que el Tribunal Supremo le ha elevado a aquél, mediante Autos de de 28 y 29 de octubre de 2010, para que se pronuncie sobre la posible vulneración del Derecho Comunitario por el TRHL y por las ordenanzas recurridas.

En estos autos, dictados en sendos recursos de casación, efectivamente, el Tribunal Supremo ha decidido remitir al TJUE la cuestión prejudicial solicitada por la compañía demandante  sobre las siguientes cuestiones:

1. Si la normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras, que sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil, es contraria al artículo 13 de la directiva 2002/20/CE relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
2. Para el caso de que se estime compatible la exacción mencionada con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CEE, las condiciones en que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida, ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos ?
3. ¿El artículo 13 de la directiva 2002/20/CEE tiene efecto directo?

En lo que se refiere a la primera y tercera cuestión prejudicial, la verdad es que creíamos que esta cuestión había quedado zanjada por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2009, en la que se rechaza la tesis de las compañías de telefonía móvil de que no puede constituir el hecho imponible de la tasa la utilización de redes ajenas para prestar el servicio de telefonía móvil.

En su fundamento  quinto, apartado 2, la sentencia establece claramente que las empresas de telefonía móvil realizan el hecho imponible, aunque la red fija que utilizan para prestar el servicio sea de otra compañía. Para ello, parte del planteamiento introducido por la Ley  51/2002, de modificación de la Ley de Haciendas Locales, y que, a partir de la jurisprudencia vertida sobre esta cuestión,  zanjó la polémica existente sobre si las empresas –en general- que prestan servicios de interés general utilizando el dominio público local mediante redes ajenas realizaban el hecho imponible de la tasa por utilización del dominio público. A partir de la mencionada Ley 51/2002, el artículo 24.1.c) del TRHL recogió el hecho imponible de la tasa tanto si la red utilizada por las empresas era propia o ajena.

La verdad es que sorprende que después de mantener la tesis que hemos señalado en la STS de 16 de febrero de 2009 ahora el  Tribunal Supremo haya cambiado su posición y ya no tenga claro si la regulación de las tasas por utilización del dominio público local en los términos establecidos en los artículos 20 y 24.1.a) y c) de la LRHL es o no contraria a los principios y exigencias de la normativa comunitaria, cuando la tesis de gravar el hecho imponible aunque las redes sean ajenas viene ya resuelta por este Tribunal desde la jurisprudencia del año 2002.

Vemos, por otra parte, como las compañías de telefonía que vienen ganando, prácticamente, todos los contenciosos que han interpuesto, no se conforman con conseguir la anulación de los preceptos de la ordenanza que regulan la cuantificación de la tasa sino que quieren una victoria completa y sin ambages consistente en obtener un pronunciamiento judicial que diga que el hecho imponible de la tasa no se produce cuando se utilizan redes ajenas. De este modo habrán conseguido que los servicios de telefonía móvil no puedan tributar por la tasa por utilización del dominio público local y se ahorrarán la tediosa tarea de tener que impugnar cada una de las ordenanzas de los municipios que se están dictando. Desde luego, hay que reconocerles a estas compañías que no cejan en su empeño, el especial esfuerzo que están desarrollando en esta lucha en la que,  al final, los Ayuntamientos son un pequeño David contra Goliat pues, aunque, de momento, aquéllos pueden seguir aprobando ordenanzas y, aunque, en un futuro el TJUE decida a favor de los Ayuntamientos, lo que es cierto es que los Ayuntamientos se encuentran en una situación en la que se están aprobando unas ordenanzas que no pueden aplicar mientras están envueltos en numerosos contenciosos seguidos por diferentes compañías –al menos tres impugnan cada una de las ordenanzas- contra cada una de las ordenanzas que aprueban anualmente e, incluso, contra cada una de las liquidaciones de la tasa que se practican de acuerdo con las ordenanzas. Esta situación de inseguridad, pendencia judicial y de costos judiciales ya resulta enormemente perjudicial para las Haciendas municipales.

Por lo demás, solo nos queda decir que, ante la solicitud de suspensión, los Tribunales Superiores de Justicia  están reaccionando de forma diferente. En Madrid, fundamentalmente, se están suspendiendo todos los procedimientos, en una actitud quizás de eludir la resolución de una cuestión polémica cuya trascendencia está alcanzando cada vez más importancia. En Valencia y Murcia  han decidido no suspender los procedimientos y diferir al momento de la sentencia la posibilidad de plantear ellos mismos la cuestión prejudicial que las compañías han solicitado en el propio procedimiento.

Desde luego, solo podemos concluir diciendo que el futuro de estas ordenanzas municipales es bastante incierto y, hasta que resuelva el Tribunal Europeo de Justicia de la Unión Europea, esa incertidumbre será larga.