Tasa o precio privado en el servicio de agua (II): ¿fin del debate?

Esta entrada del blog es continuación de la anterior entrada “Tasa o precio privado en el servicio de agua: vuelta al debate”, en la que se trataba la clasificación de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable como tasa o precio público, tras la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003, tras la reforma de esta última llevada a cabo por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el Informe de la Dirección General de Tributos (en adelante DGT) del 26 de julio de 2011.

Este informe de la DGT volvía abrir el debate sobre la naturaleza jurídica que tiene la contraprestación económica que se realiza por la prestación de los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado; concluyéndose que si un ente local gestiona directamente y de manera indiferenciada el servicio, debe exigirse a los usuarios una tasa. Si por el contrario esos servicios se gestionan a través de una sociedad privada municipal, o una empresa privada con un contrato administrativo de gestión de servicio, las contraprestaciones económicas a percibir dejan la esfera de los ingresos de derecho público y se convierten en ingresos de derecho privado, y por tanto tales contraprestaciones, dice literalmente la DGT, se pueden reconducir al ámbito de los precios privados.

Cómo ya señalábamos en la anterior entrada, no compartíamos la interpretación que la DGT hacía en el citado informe de 2011, ya que la misma era contraria a los pronunciamientos jurisdiccionales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, los cuales, en algunos casos, eran anteriores a la entrada en vigor del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003. Esto es, la naturaleza jurídica de la contraprestación a abonar por el servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado desde el 1 de enero de 1999 ha tenido y tendrá la consideración de tasa, con independencia de la forma de gestión (directa y/o indirecta) utilizada por el ayuntamiento correspondiente para la prestación del servicio.

No obstante, esta postura ha tenido bastante detractores, e incluso pronunciamientos judiciales contrarios a la misma, como por ejemplo la Sentencia de 24 de abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en la que el Tribunal consideraba expresamente que se podía “concluir que la derogación efectuada por la Ley de Economía sostenible ha restituido la lógica tradicional que informaba la ordenación de la potestad tarifaria y tributaria, tanto porque permite recuperar las ideas de precio y beneficio a los servicios públicos gestionados por concesionarios, como porque da rigor a otras ideas fuera del ámbito de la contratación pública igualmente aplicables a las relaciones patrimoniales de los servicios públicos en régimen de concesión, como las de autofinanciación del servicio y equilibrio económico del contrato, que cobran mayor sentido y consistencia al conjuntarse con el jurídico-público propio de las tarifas”.

A este respecto, las ultimas sentencias del Tribunal Supremo que han tratado este asunto, no han entrado a resolver la cuestión expresamente, excusándose el Alto Tribunal en que la supresión del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 llevada a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible no era de aplicación al caso concreto de autos por razones temporales; dejando para más adelante el pronunciamiento judicial.

Por fin ese momento ha llegado, y ha sido en la reciente Sentencia de 23 de noviembre de 2015 (Rec. Casación 4091/2013) en la cual el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los efectos jurídicos respecto a la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable tras la supresión del citadísimo párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003.

En la misma, tal y como entendíamos nosotros, el Alto Tribunal considera que dicha contraprestación sigue manteniendo el carácter de tasa, con independencia de que el servicio lo preste la administración directamente o lo preste una sociedad mercantil municipal o privada en régimen de gestión indirecta, ya que la supresión operada por la Ley de Economía Sostenible no ha cambiado en modo alguno la doctrina constitucional dictada al respecto, ni la regulación específica de las tasas locales, ni tampoco la consideración del servicio de abastecimiento de agua potable como un servicio publico de prestación obligatoria por los municipios.

Consideramos que no puede sorprender el criterio recogido por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, ya que el mismo se podía intuir de las sentencias dictadas anteriormente (entre ellas, Sentencia de 22/05/2014 y de 3/12/2012), en las que se señalaba expresamente que el criterio jurisprudencial de la consideración como tasa de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua se fijó legalmente desde el 1 de enero de 1999 (fecha de entrada en vigor de la Ley 25/1998).

Por ello, aun cuando se suprima el párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la Ley 58/2003 y se vuelva al régimen jurídico anterior, se debe seguir manteniendo el criterio de considerar como tasa la contraprestación, ya que dicho criterio se fijó a partir del 1 de enero de 1999, fecha anterior a la propia Ley 58/2003. En este sentido, se señala en la sentencia de 25 de noviembre de 2015:

“En suma, si en la sentencia de 20 de julio de 2009 (cas. 4089/2003), examinando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ávila de 22 de diciembre de 2000 se aprobó definitivamente la modificación de Ordenanzas y Regulación de Precios Intervenidos por la Administración para el ejercicio 2001, esto es, antes de que se aprobase la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dijimos con rotundidad que “el servicio de suministro y distribución de agua potable, debe ser objeto de una tasa (art. 20.4.t) LHL) (…); y la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963, no vemos razones suficientes para modificar aquel resultado hermenéutico.”

Este criterio se ha vuelto a reiterar en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (Recurso 232/2014), por lo que ha adquirido el carácter de jurisprudencia, conforme a lo regulado en el artículo 1.6 del Código Civil.

Otro aspecto relevante que se establece en la sentencia de 23 de noviembre de 2015 es que desde el mismo momento en que la contraprestación tiene la naturaleza de tasa su establecimiento y modificación no puede traspasar el ámbito de la autonomía tributaria local; sin existir, por tanto, obligación por parte del ayuntamiento correspondiente, de someter la modificación de las ordenanzas fiscales que regulen la tasa al régimen de «precios autorizados» de las Comunidades Autónomas, que se suele ejercer por la Comisión Territorial de Precios. En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de mayo de 2014 (Rec. 1487/2012), la cual confirma la sentencia de 13 de marzo del 2012 del TSJ de Canarias, que se cita también en la sentencia de 23 de noviembre de 2015 referida.

Por lo tanto, parece que se vuelve a cerrar el debate sobre la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable, manteniéndose la consideración de la misma como tasa con independencia de la forma de prestación del servicio público, no siendo necesario acudir al régimen de “precios autorizados” por la Comunidad Autónoma; pero, ¿cuánto tiempo durará esta calma?, ¿cuándo se volverá a la idea interesada de que la contraprestación es una tarifa, quedando fuera del ámbito de control de los ayuntamientos, y abriendo la puerta al negocio privado del agua?