Recepción tácita y responsabilidad del contratista

La constatación del cumplimiento de un contrato, de acuerdo con lo previsto en su clausulado y con el consentimiento de la Administración, se remite en la contratación pública a un acto formal y solemne, y en principio, positivo, a saber: el acta de recepción del contrato. La regulación del acta de recepción viene establecida en el artículo 243 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público. Y, en lo que no se oponga a esta, se regula en el 168 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprobó el Reglamento general de la, con anterioridad vigente y ahora extinta, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Dicho acto que opera como garantía de la Administración, sin embargo, también tiene un doble efecto beneficioso para el contratista: de un lado, comienzan los plazos para el pago del precio del contrato; de otro, tiene un efecto sanatorio para el contratista y es que éste ve enervada la responsabilidad por el cumplimiento del mismo, con las excepciones que pudiesen derivarse del plazo de garantía si este se hubiese establecido.

Pero no siempre es así y cómo puede fácilmente deducirse la especial posición de la Administración Pública en la contratación administrativa no puede en modo alguno ignorar la naturaleza bilateral de los mismos y las implicaciones que éste conlleva para las partes.

Veamos, entonces, las consecuencias cuando el desarrollo de la ejecución y extinción del contrato no se produce en forma regular con la recepción de las obras.

1. La ausencia de recepción formal.

Ciertamente, a veces sucede que, a pesar de las previsiones legalmente establecidas, sin embargo y a pesar del deseo del contratista dados los efectos favorables que ello tiene en su posición jurídica, dicho acto de recepción no se produce formalmente. Un hecho, de otro lado, que no es tan infrecuente y así lo recordó el Tribunal de Cuentas en el Informe de Fiscalización de la contratación realizada a lo largo de 2013 en la AGE en el que destacó los efectos negativos que tiene el incumplimiento de los plazos establecidos a estos efectos ya que se deja en suspenso los efectos derivados del cumplimiento del contrato, que no se producen en tanto no se acredite formalmente la realización de la prestación. Indicaba el Tribunal, respecto de este asunto, que:

 “El incumplimiento de este plazo produce una demora en el inicio del cómputo de otros plazos, como el de garantía; o el de la medición y aprobación de la certificación final en los contratos de obra; o el mismo plazo de liquidación de los contratos, que comienzan a contarse a partir de la fecha del acto de recepción. Por su parte, el incumplimiento del plazo de liquidación impide extinguir el vínculo contractual existente entre las partes (…) dejando pendientes durante este tiempo, en su caso, los saldos derivados de la liquidación, que pueden ser, recíprocamente, a favor o en contra del Estado o del contratista. Esta situación también repercute en la contabilidad de la Administración General del Estado ya que, en tanto no se produzca la liquidación del contrato, el gasto realizado se registra como inmovilizado en curso, y no se amortiza, lo que resulta contrario a los principios contables públicos”.

Pues bien, a este respecto, la jurisprudencia y la propia normativa legal había venido admitiendo recepciones tácitas y presuntas de los contratos administrativos con la finalidad de no dejar a la voluntad de una de las partes la determinación de ese momento (artículo 1115 y 1256 Cc). Y es que, si por parte de la Administración contratante se pudiese retrasar de forma indefinida la realización de dicho acto formal, se estaría admitiendo la posibilidad de demorar el cobro del precio del contrato que quedaría, de esta forma, a la libre voluntad de la propia Administración deudora pudiéndose exigir por tiempo ilimitado responsabilidades por el cumplimiento del mismo (STS de 13 de febrero de 2007, rec.4224/2004).

Pero dicha cuestión, en los términos que está planteada, suscita como resulta lógico, con relación a la devolución de la garantía definitiva prestada, una variada casuística que se ha expresado en un importante número de resoluciones jurisdiccionales y que ha de resolverse, además, con arreglo a los principios de equidad y buena fe buscando un equilibrio entre los intereses a debate (STS de 19 de mayo de 1998, rec. 5261/1992).

De esta forma, aún no producida la recepción formal ni la liquidación del contrato, aunque hubiese transcurrido el tiempo establecido para ello, no puede la Administración negarse a la devolución de la fianza alegando eventuales incumplimientos del pliego, salvo que existan vicios ocultos. La STSJ de Madrid de 13 de octubre de 2006 (rec. 752/2004), a propósito de ello, va a razonar que:

“este precepto establece incondicionalmente que una vez transcurrido el plazo de garantía, la responsabilidad del contratista queda extinguida siempre y cuando la Administración no haya puesto objeciones al cumplimiento del contrato en ese plazo —y a fortiori si el contrato no prevé un plazo de garantía, que la responsabilidad del contratista se extingue en este caso desde la recepción sin objeciones por parte de la Administración—, y si la responsabilidad queda extinguida es llano que quedan extinguidos todos los supuestos concretos de responsabilidad a que alude el artículo 43.2; lo único que sucede es que el artículo 47.4 concede a la Administración la oportunidad de reclamar contra el contratista —a pesar de que aquélla no cumpla con el deber que le impone el artículo 110.2 de recibir el objeto del contrato formalmente, y a pesar incluso de que el Pliego no fije un plazo de garantía— con cargo a la garantía definitiva constituida por éste, pero en todo caso dentro del plazo de un año desde la terminación del contrato, nunca por tanto transcurrido ese año, porque de admitir la tesis de la Comunidad de Madrid se produciría el resultado paradójico y antijurídico de que si la Administración recibe formalmente el objeto del contrato y practica la liquidación, transcurrido el plazo de garantía o inmediatamente después de la liquidación si no hay plazo de garantía, si no existen objeciones por parte de la Administración, queda extinguida la responsabilidad del contratista y hay que devolverle la garantía, en tanto que en el mismo supuesto, si la Administración no recibe formalmente el contrato ni practica liquidación alguna, la falta de objeciones por parte de la Administración durante el plazo de garantía o si éste no existe, durante el año siguiente a la terminación del contrato, no va a impedir a dicha Administración reclamar más tarde y transcurridos dichos plazos contra posibles incumplimientos del contratista, que hará efectivos sobre la garantía, y ello aunque hayan transcurrido el plazo de garantía si existe y el plazo del año del artículo 47.4 si el plazo de garantía no existe, y no se hayan producido objeciones de la Administración durante dichos plazos”

Y, en el mismo sentido, puede verse la STSJ de Castilla y León de 23 de julio de 2014 (rec.1331/2011), en un supuesto en que se realiza una liquidación a favor de la Administración contratante, con incautación de la garantía, que se correspondía con el valor de las reparaciones necesarias por haberse verificado goteras en el comedor del colegio que, contenidas en un informe de la dirección técnica, no se habían remitido formal y fehacientemente a la contratista, siendo que, además, se había rebasado ampliamente el plazo no consumido de la garantía constituida y pese a que se había solicitado con anterioridad la devolución de dicha garantía hasta en dos ocasiones. Y, en base al anterior razonamiento, no se acoge la pretensión de la Administración de legitimar la exigencia de reparación al contratista si los defectos no le han sido oportunamente notificados y la reparación debidamente requerida en plazo. O la STSJ de Andalucía de 29 de septiembre de 2020 (rec.2756/2019).

De tal manera que si se produjo la recepción a entera satisfacción de la Administración y no se practica ni aprueba la liquidación provisional y definitiva dentro de los plazos establecidos, ese incumplimiento de la Administración no puede perjudicar el derecho a la devolución de la garantía del contratista que cumple bien con lo que le corresponde, porque si se admitiera esta postura se estaría dejando a la voluntad de la Administración una obligación que tiene que cumplir inexcusablemente una vez que concurren los presupuestos legales, entendiéndose en otro supuesto que se ha producido una recepción tácita. La STS de 30 de abril del año 2001 (rec. 8457/1995) nos explica que:

“Por tanto, dentro del mes siguiente al cumplimiento del plazo de garantía era obligatorio para la Administración proceder a la recepción definitiva de las obras, en virtud de norma imperativa contenida en el párrafo primero del art. 173 del RCE. La entidad contratista “T., S.A.” solicitó de la Administración el 11 de julio de 1988 la liquidación provisional por el transcurso de nueve meses desde la recepción de este carácter. El 23 de septiembre de 1988 pidió que se procediese a la recepción definitiva de las obras, (apartados h. e i. del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia). En ambos casos la Administración autonómica no contestó a las solicitudes de la empresa contratista, incumpliendo el deber de dictar una resolución expresa (art. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente) y la obligación de recibir definitivamente las obras que le impone el ya citado párrafo primero del art. 173 del RCE. El incumplimiento de sus deberes por parte de la Administración autonómica determina que, como acertadamente verificó la sentencia de instancia, debamos entender efectuada la recepción definitiva de la obra en virtud de acto tácito, al cumplirse el mes siguiente al transcurso del plazo de garantía (fundamento de derecho quinto), ya que en dicho momento no existía reclamación alguna de la Administración al contratista que permitiese entender que las obras no se encontraban en las condiciones debidas. De otro modo, el incumplimiento por la Administración de resolver conforme a derecho la legítima pretensión de “T., S.A.” de que se procediese a la recepción definitiva de las obras, determinaría que la liquidación del contrato, el pago por la Administración de las cantidades debidas y la devolución de la fianza, quedarían exclusivamente pendientes de la actuación administrativa, con lesión de los derechos de la otra parte del contrato. La reclamación formulada por la Administración en el año 1991, relativa a deficiencias en la impermeabilización de las cubiertas de los techos de las viviendas de las últimas plantas, no puede ser tomada en cuenta para impedir que se estime verificada la recepción definitiva de la obra y, por consiguiente, que se decida lo pertinente para liquidar el contrato y devolver la fianza a la empresa contratista, ya que esta reclamación se produce transcurrido en exceso el plazo de garantía, cuando la recepción definitiva debe ya considerarse efectuada ante la pasividad de la Administración. La indicada reclamación, como expresa el Tribunal a quo (fundamento de derecho cuarto), deberá seguir el cauce que la Administración considere procedente, no siendo objeto de este proceso resolver sobre la misma, pero no puede incluirse en el plazo de garantía, ni, en consecuencia, evitar que se considere verificada la recepción definitiva de las obras, con los efectos que en derecho debe producir”.

Ahora bien, y es preciso advertirlo porque aquí radica en muchos supuestos una problemática importante, es que un requisito destacado, que se desprende expresamente del desarrollo reglamentario establecido en el artículo 168.2 del RGLCAP, y ahora también de las previsiones establecidas en el apartado 2 del artículo 243 LCSP, consiste en que, para que se pueda entender que se ha producido una recepción tácita, resulta imprescindible que la obra no sea defectuosa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de febrero de 2008, rec.2734/2002).

En cualquier caso, es importante destacar que el texto legal equipara a todos los efectos la recepción formal a la recepción tácita ya que admite que, concurriendo las circunstancias previstas en el mismo, se producirán los efectos y consecuencias propias de la recepción de las obras.

Por último, es preciso destacar que inclusive la propia legislación contractual contempló normativamente, así se recogía en el artículo 102.5 TRLCSP de 2011, también en forma expresa una recepción presunta a propósito de la devolución de las garantías constituidas que, sin embargo, en la actualidad no resultaría amparado por la legislación contractual vigente. De esta forma, la STS de 28 de enero de 2021 (rec. 1260/2019), en la que se reclamaban intereses por demora en la recepción obra, estimó que ya no existe en nuestro ordenamiento una recepción “presunta” o “por silencio” pues no prosperó en el debate parlamentario de la última reforma legal, aunque en cambio si hay una regulación expresa respecto a la puesta en servicio para el uso público o la ocupación efectiva en el artículo 243.6 de la vigente LCSP que señala:

“Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aún sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan”.

2. Los hechos que pueden indicar que se ha producido una recepción tácita.

La jurisprudencia, reiterada en el tiempo, como la propia doctrina emanada del Consejo de Estado, han venido considerando que se produce una «recepción tácita» cuando la Administración, sin hacer ninguna manifestación en este sentido, realiza uno o varios actos que necesariamente implican una voluntad de proceder a la recepción de lo realizado por el contratista.

A este respecto, la STS de 14 de julio de 2009 (rec.5276/2007) declaró el derecho del contratista que ha cumplido sus obligaciones al percibo de intereses desde la recepción efectiva de las obras por la Administración, con independencia de la fecha del acta de recepción, cuando entre una y otra media un lapso temporal considerable, no imputable al primero, así como que la ocupación de las obras y su destino para el uso público equivale a una recepción tácita de las mismas.

De esta forma, el plazo de tres meses previsto normativamente (artículo 243.1 LCSP), y dentro del cual la Administración ha de realizar el acto formal de recepción es, desde mi punto de vista, un plazo de aplicación automática, sin prórrogas, de modo que si la Administración no efectúa la misma o no opone reparos u observaciones a las prestaciones derivadas del contrato dentro del plazo establecido resulta preceptivo entender, siempre que existan hechos concluyentes para ello, que se ha efectuado la recepción de forma tácita, produciéndose los efectos como si ésta se hubiese realizado en cuanto a los plazos legales establecidos para la liquidación del contrato, el pago y las garantías. Lo que puede desprenderse de la existencia de indicios como asumir el mantenimiento de las obras u otros similares (STSJ de Andalucía de 4 de febrero de 2021, rec. 302/2018).

Y es que las actas de recepción pueden incluso no realizarse por la Administración, sin que ello pueda significar que -ya que estamos frente a una situación que podría ser calificada de abusiva- se logre dejar sin eficacia al contrato celebrado y paralizar, en beneficio de la Administración, trámites tan importantes como el cobro del precio y el comienzo del plazo de garantía.

Se ha mantenido, en este sentido, por un sector de la doctrina la opinión de que la inauguración oficial de las obras, su utilización y en general todos los actos de la administración o conductas que denoten la recepción suponen que la misma tácitamente se ha producido con la consecuencia de que, con posterioridad, la administración no pueda ir contra sus propios actos y denegarla. O imponer penalidades (STSJ del País Vasco de 30 de mayor de 2023, rec.771/2022). En cualquier caso, y precisamente por lo expuesto, nuestro Tribunal Supremo ha matizado el efecto automático de la recepción y de esta forma la sentencia de fecha 7 de julio de 2011 (rec.5219/2009), expone que: “la apreciación o no de la existencia de una recepción tácita es una materia casuística que deberá atender siempre a las concretas circunstancias de cada caso y por ello es una cuestión íntimamente relacionada con la apreciación de la prueba del Tribunal de instancia”, recogiendo expresamente un anterior pronunciamiento de 8 de mayo de 2008 (rec. 2088/2006) —que menciona la propia sentencia impugnada— que niega que la inauguración de una obra o parte de la misma justifique siempre que aquélla esté terminada. Sin que tampoco un mero uso u ocupación temporal, cuando la obra no se corresponde con las contratadas, baste para entender recepcionada tácitamente la obra (STSJ de Castilla y León de 17 de febrero de 2023, rec.201/2022)

Al respecto, la concurrencia de hechos concluyentes para entenderse producida la recepción tácita puede derivarse, a título de ejemplo, de que se haya practicado la liquidación definitiva de lo que puede presumirse, bien que de nuevo hemos de reiterar que caso a caso, la recepción de las prestaciones. Y es que, en el iter lógico y natural del desenvolvimiento de un contrato, el acta de recepción precede a la liquidación definitiva (artículo 243.1 LCSP).

Téngase en cuenta, además, que el transcurso de un año, si no se ha establecido un período de garantía inferior en los pliegos, supone, asimismo, junto a otros efectos como el devengo de intereses y daños y perjuicios, la extinción de las responsabilidades del contratista por vicios en el cumplimiento del contrato, si bien es preciso distinguir entre éstos, los vicios ocultos y la responsabilidad general por éste.

Y es que, en realidad y, como ya pusiera de relieve el Dictamen del Consejo de Estado, número 1.445/2013, de 27 de febrero de 2014, pueden distinguirse tres períodos en orden a determinar la responsabilidad del contratista y, en el caso de que la misma no existiera, la consiguiente devolución de la garantía definitiva a éste:

• el primero se inicia con la recepción, momento en que se produce la entrega de la obra a la Administración y comienza el periodo de garantía durante el cual el contratista debe responder de los vicios o defectos de la construcción y está obligado a la conservación de las obras, siendo asumidos el resto de riesgos por la Administración, salvo que existan vicios ocultos;
• el segundo comienza cuando se extingue el periodo de garantía pero este se circunscribe se exclusivamente a los vicios ocultos por incumplimiento del contrato por parte del contratista; y
• el tercero comienza a partir de los quince años desde la recepción, en el cual el contratista no tiene ya ningún tipo de responsabilidad.

Bien es cierto que ese plazo de quince años ha de matizarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 244.2 LCSP, ya que los quince años topan con el límite de prescripción de la acción de reclamación prevista en el artículo 244.2 LCSP, si no se inicia el procedimiento de reclamación contra la contratista en el plazo de dos años a contar desde que se produjeron o manifestaron los vicios ocultos.

3. Acta de recepción e informe previo a la liquidación en la vigente legislación contractual.

A un último aspecto conviene referirse que estimo es aplicable plenamente a la recepción tácita dado que los efectos de ésta, según ya se apuntó más atrás, son los mismos que los relativos a la recepción expresa siempre que acontezca las circunstancias previstas para ello. Pues bien, hasta la legislación contractual dictada en 2017, y según lo que establecían las normas de contratación, el plazo de garantía constituía un límite temporal para hacer efectivas las responsabilidades derivadas del contrato pues quedaba extinguida la responsabilidad a que está afectada la garantía prestada en los supuestos de defectuosa ejecución, hasta el punto de que, transcurrido ese plazo, los posibles defectos de ejecución no tenían por qué ser asumidos por el contratista, y la Administración no podía negarse a la devolución de ésta por ser un natural efecto del contrato. Ahora se ha introducido un trámite adicional con consecuencias para respecto del plazo de garantía y la liquidación del contrato.

Con la vigente legislación contractual es preciso diferenciar entre el acta de recepción y el informe previo a la liquidación ya que el primero de los documentos tiene dos efectos: iniciar el plazo de garantía y que se pueda hacer uso de la obra; mientras que el segundo es un trámite (con su propia audiencia) que dará lugar al acto finalizador del procedimiento: la liquidación del contrato. Bien es cierto que es preciso matizar que la liquidación del contrato realizada sin reserva del contratista no puede considerarse equivalente a una renuncia y no le impide a éste reclamar los intereses de demora sobre las facturas pagadas con retraso ni sobre las cantidades debidas por costes del cobro (STSJ de Cataluña de 29 de noviembre de 2023, rec.1718/2022).

Con relación a dicho aspecto, y como se ha apuntado, la LCSP dispone en su art. 243 que, dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. si este fuera favorable, el contratista quedará exonerado de toda responsabilidad, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes. Casi, en realidad, ya que el artículo 244 regula los vicios ocultos.

Ahora bien, si por el contrario el informe que la dirección pone a disposición del órgano de contratación y del propio contratista es desfavorable por deficiencias en la ejecución de la obra y no por el uso de lo construido, se le indicará al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.