Las consecuencias de la naturaleza punitiva de la garantía definitiva

1. De qué responden las garantías definitivas en un contrato administrativo.

El ámbito de protección de la garantía definitiva, en un principio, parece que debiera circunscribirse exclusivamente al cumplimiento de la obligación garantizada. Desde luego es ésta, sin duda, su principal finalidad y la más relevante razón de ser de su previsión legal. Así, al menos, ha sido hasta tiempos bien recientes. Su funcionalidad no alcanzaba, en principio, al resto de las obligaciones del deudor garantizado, pues si bien este último responde con todos sus bienes presentes y futuros del cumplimiento de sus obligaciones (art. 1911 del Cc) la responsabilidad del garantista se limitaba a la obligación que se garantiza, incluyendo los gastos de conservación durante el periodo de garantía , como inequívocamente se desprende de la regulación de la fianza en el Cc. (art. 1822 a 1856).

De esta forma, el artículo 110 LCSP, al enumerar los conceptos de los que responden las garantías definitivas —penalidades, obligaciones, gastos y daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, incautación en casos de resolución y de la inexistencia de vicios o defectos en los bienes suministrados durante el plazo de garantía que haya previsto el contrato—, conexiona lógicamente tales conceptos al incumplimiento del contratista frente a la Administración y no, ya que en principio no parece ser la ratio del precepto, frente a terceros. Bien es cierto que esta conclusión general ahora ha de matizarse respecto de las obligaciones salariales ya que la LCSP establece en el apartado 6 del artículo 130 que

«sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos».

En cualquier caso, y como puede observarse de la dicción del art. 110 de la norma comentada, lo que no resulta ser sino una constante desde las distintas reformas acontecidas en la legislación contractual desde la década de los noventa, la extensión de la garantía definitiva ha ido incrementando su radio de acción ampliándolo, no sólo a la correcta ejecución de la obligación que asegura, sino también a las penalidades impuestas a éste, a la incautación como consecuencia de la resolución del contrato y a los daños y perjuicios que en su caso se deriven de la ejecución del contrato. Ya sucedía ello en los artículos 212 a 214 y 223 a 225 del TRLCSP. Ahora también a los salarios y deudas de seguridad social.

2. La incautación de la garantía en los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento culpable del contratista.

Como es conocido la LCSP vuelve a la redacción del artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Recordemos, a estos efectos, que dicha redacción fue modificada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 208.4 introdujo algunas modificaciones que se mantuvieron vigentes en el artículo 225.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Esa nueva redacción en la legislación anterior suscitó una importante polémica, a saber: ¿existe un derecho del contratista al reintegro de la garantía en los supuestos en que la ruptura del contrato no hubiese causado daños a la Administración, o su cuantía fuera inferior a la cifra de esta?

BARRERO RODRÍGUEZ, una necesaria referencia en este aspecto, ha puesto de manifiesto los sucesivos cambios de criterio sobre el alcance y la finalidad a que ha de responder la garantía definitiva: desde el Primer Pliego de Condiciones Generales de 1846 hasta la legislación contractual de 1965 que en su artículo 53 establecía claramente su carácter punitivo. Criterio que fue, sin embargo, desvirtuado según apunta la autora por la doctrina precedente a este texto del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo. Pasando, con posterioridad, por el artículo 113.4 del TRLCAP en que la garantía prestada se vinculaba a la indemnización de daños y perjuicios y sólo en caso de insuficiencia de ésta cabía ejercitar una acción de daños con lo que aunaba una función liquidadora en caso de que los daños sean superiores y punitiva en caso de que no fuese así ya que impedía su devolución en la parte no necesaria.

La doctrina de los órganos Consultivos tampoco había sido unánime en este punto. Cabe señalar aquí lo apuntado por el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha 54/2012, de 28 de marzo, que explicaría la diversidad de criterios acontecida y concluyó que «Según el artículo 208.3 aludido desaparece el carácter de cláusula penal de incautación de la garantía prestada y sólo se prevé el deber de resarcimiento del contratista, en caso de incumplimiento culpable, de los daños y perjuicios causados». Y, en forma alternativa, el Consejo Consultivo de Andalucía (Memoria 2011), a título de ejemplo, mantuvo que había que mantener ese carácter punitivo y así razona que, de conformidad con el artículo 113.4 del TRLCAP, en caso de resolución por incumplimiento culpable del contratista, procede la incautación de la fianza y la indemnización de daños y perjuicios.

La doctrina también mantuvo discrepancias sobre este concreto aspecto. Y es que, si se atendía al tenor del artículo 271.4 TRLCSP que contemplaba el mismo supuesto de incautación de la garantía en supuestos de resolución del contrato por culpa del contratista en los contratos de concesión de obra pública, se encontraba que el legislador volvía a la formula anterior de la legislación contractual que representaba la LCAP y expresamente, en este sentido, se establecía la incautación de la garantía definitiva prestada «además», añadía el precepto, de la indemnización de los daños y perjuicios que procedan. La polémica se planteó a la vista de ello y las preguntas eran obvias: ¿Era una excepción a la regla general?, ¿cabría interpretarlo cómo una fórmula distinta para cada tipo de contrato?, o, en forma alternativa, ¿simplemente se trataba de que la interpretación conjunta de todos estos preceptos debe conducirnos a que la garantía definitiva conserva su tradicional naturaleza de pena convencional, sin perjuicio, eso sí, de las soluciones de equidad a la vista de los casos concretos que puedan introducir los tribunales?.

En mi opinión, esta última era la opción más acertada y así lo reconoció, a toro pasado todo hay que decirlo, la STSJ de Valencia de 21 de mayo de 2020 (rec.992/2016), aunque ciertamente con rectificación, unos pocos meses después, de ese mismo tribunal en sentencia de 19 de enero de 2021 (rec.40/2017) en la que pareciera volver a la tesis de que la garantía definitiva no tiene carácter de penalidad y, por tanto, habría que estar a los daños y perjuicios efectivamente irrogados. Polémica, como hemos dado cuenta, siempre había habido, pero tengo para mí que en este concreto caso habría que decir que para atrás ni para tomar impulso.

En cualquier caso, la redacción del artículo 213.3 de la actual LCSP, con el aval del Consejo de Estado en el dictamen emitido con ocasión de la tramitación del anteproyecto de ley (Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016), dejó claro que la garantía se incauta por el simple hecho de la ruptura del contrato por causa imputable al contratista, con independencia de que existan o no daños que indemnizar a la Administración y de cuál sea su importe.

Señalaría el Consejo de Estado, en efecto, en el citado informe

“De esta forma, el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación, como ahora sucede. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria”.

Este criterio fue confirmado en dictámenes posteriores en los que ya resultaba de aplicación la nueva LCSP, como el dictamen 1165/2022, de 27 de julio, en el que el Consejo de Estado declara la procedencia de la incautación de la garantía en un supuesto de resolución contractual señalando que, al margen de esta incautación, ninguna otra responsabilidad debe seguirse para la contratista puesto que no se le han irrogado a la Administración otros daños y perjuicios económicamente valorables derivados del incumplimiento del contrato.

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de septiembre de 2019 (rec.3556/2017), que concluye que:

“La incautación constituye una medida de la administración en aras a garantizar el pago del importe de los daños y perjuicios causados en los casos de resolución del contrato, amparada por el art. 88 de la Ley 30/2007, del 30 de octubre, y actualmente el art. 110, d) de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por lo que no resulta preciso la valoración previa de los daños para acordar aquella”.

Y, en el mismo sentido, puede verse la STSJ de Madrid de 8 de marzo de 2023 (rec.88/2022). Y la de 21 de mayo de 2019 (rec. 1372/2017) aclararía que su finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos lo que conlleva, de acuerdo con la STSJ de Galicia de 5 de julio de 2023 (rec. 7031/2023), que habrá de ejercitarse en el momento de la resolución del contrato y no después ya que, en ese supuesto, perdería su finalidad y que no procede, como aclara la STSJ de Murcia de 2 de noviembre de 2021 (rec.344/2020), en caso de imposibilidad de cumplimiento.

 3. Una vuelta más de tuerca: a propósito del Informe 16/2023, aprobado el 21 de marzo de 2024, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Podría decirse que, inclusive, ese carácter punitivo se ha reforzado en forma más notoria. Es, por ejemplo, el caso planteado a la Junta Consultiva que en su Informe 16/2023 no duda en establecer la obligación de la Administración de recuperar la cuantía de la garantía como consecuencia del incumplimiento culpable del contratista. En este supuesto la garantía se había constituido mediante retención en el precio del contrato, posibilidad prevista como sabemos en el artículo 108.2 de la LCSP, pero en el momento de la resolución contractual no se había llevado a cabo ningún abono al contratista, una posibilidad perfectamente posible, de forma que no se había podido retener cantidad alguna en concepto de garantía definitiva. La duda que se planteaba, por tanto, a dicha Junta era si procedía exigir el pago del importe de la garantía definitiva con independencia de que no existiesen daños y perjuicios, o de que los existentes fuesen inferiores al importe retenido.

La Junta Consultiva, a la vista de los Dictámenes existentes del Consejo de Estado que interpretan que la garantía tiene un carácter punitivo, inequívoco tras la vigencia del artículo 213.3 LCSP, no duda en razonar que:

La afectación de la garantía definitiva a las responsabilidades derivadas de la resolución del contrato, prevista en el artículo 110.d) de la LCSP, no puede depender de la forma en que ésta se ha constituido, atendiendo a lo previsto en el artículo 108 de la LCSP. Esto último afectará a la forma en que será exigible la cuantía de la garantía definitiva establecida en caso de resolución, pero no a la procedencia de la exigibilidad de ésta en toda su extensión, que ha de ser igual en todos los casos, habida cuenta de su función punitiva según lo señalado.

Para concluir finalmente que:

En los casos de resolución contractual por incumplimiento del contratista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 213.3 de la LCSP, procede exigir el pago del importe de la garantía definitiva cuando esta se ha constituido mediante retención en el precio del contrato, con independencia de que no existan daños y perjuicios, o de que los existentes sean inferiores al importe retenido.

Lo cierto, y en mi opinión, es que dicha solución que parece haberse impuesto en tribunales y órganos consultivos debiera poder se atemperada con criterios de equidad a la vista del caso concreto. Como en la vida, en las resoluciones contractuales por culpa del contratista, las soluciones no son dicotómicas en todos los supuestos y las escalas de grises, entre otros motivos por la eventual concurrencia de culpa de la Administración, suelen ser más que habituales. Creo que una vuelta convendría darle a este asunto.