La permanencia en el empleo público tras la edad de jubilación

Desde hace unos años venimos escuchando que comienza a producirse la jubilación de la generación del baby boom. Jubilaciones que, junto al desgarro que a buen seguro provocarán en el sistema de pensiones, tiene un añadido ciertamente preocupante en el caso de la Administración pública, a saber: la pérdida de conocimiento si este no se ha gestionado correctamente y una Administración envejecida dado el incremento notorio de la edad media de los funcionarios que prestará sus servicios.

De esta forma, en numerosas Administraciones, se nos anuncia que un alto porcentaje de funcionarios se jubilará, en realidad ya se está jubilando, hasta 2030. Número que, en algunas Administraciones, alcanza inclusive el 40% o más de los efectivos existentes. Más de un millón según algunas informaciones (aquí)

Ante esta situación se habla de “repesca” de funcionarios jubilados (aquí), de planes para rejuvenecer la Administración (aquí), del uso de la inteligencia artificial para contrarrestar los efectos nocivos que ese hecho pueda tener en el funcionamiento de la Administración (aquí). En fin, tengo para mí, que se habla mucho, se hace poco y se planifica dicho hecho, que es conocido y previsible, aún menos.

1. El régimen de jubilación de los empleados públicos

Como es conocido en nuestro sistema de empleo público existen dos grandes regímenes que regulan la jubilación de los empleados públicos: el régimen general de la seguridad social y el régimen especial o de clases pasivas.

El Régimen de Clases Pasivas es un régimen especial de jubilación, otrora de la mayoría de los funcionarios del Estado en sus distintas clases y que en la actualidad alcanza a unos 800.000 efectivos, al que se podían acoger los funcionarios hasta el 31 de diciembre de 2010 ya que, a partir de esta fecha, los nuevos funcionarios ingresan en el Régimen General de la Seguridad Social a efectos únicamente de las pensiones correspondientes a su jubilación. La protección social (asistencia sanitaria y todos los demás programas) se prestan a través del mutualismo administrativo: MUFACE (funcionarios AGE y otros), MUGEJU (justicia) e ISFAS (fuerzas armadas) que tienen idénticas prestaciones para sus afiliados. Este Régimen se rige básicamente por el Real Decreto Legislativo 670/1987 de 30 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de Clases Pasivas del Estado, modificado por varias leyes y decretos posteriores.

El resto de funcionarios, incluidos los autonómicos y locales (estos últimos al desaparecer la MUNPAL en 1993), y el personal laboral de todas las Administraciones así como los funcionarios de las distintas Administraciones exceptuando los que pertenecen a Cuerpos de la Administración General del Estado y gran parte de los funcionarios de AGE salvo los organismos dependientes de la Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, se jubilan por el Régimen General de la Seguridad Social.

La inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social respeta, en todo caso, las especificidades relativas a la edad de jubilación forzosa, así como, en su caso, las referidas a los tribunales médicos competentes para la declaración de incapacidad o inutilidad del funcionario. Asimismo, la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del personal militar de carácter no permanente tiene en cuenta las especificidades previstas respecto de las contingencias no contempladas por figuras equivalentes en la acción protectora de dicho Régimen.

El funcionario incluido en el Régimen Especial a 31 de diciembre de 2010 que, con posterioridad a dicha fecha, ingrese, cualquiera que sea el sistema de acceso, o reingrese en otro cuerpo que hubiera motivado en dicha fecha su encuadramiento en dicho Régimen Especial, continúa incluido en el citado Régimen.

La prestación sanitaria de los funcionarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social se gestiona por el referido mutualismo administrativo no sin cierta discusión por algunas fuerzas políticas que proponen la supresión de este sistema y la inclusión de este personal en el sistema público sanitario (aquí).

 2. La edad de jubilación de los funcionarios públicos

En el sistema de clases pasivas la la jubilación forzosa por edad se establece en los 65 años que es una edad menos alta, aunque no mucho, que en otros países de nuestro entorno. Para determinados colectivos (docentes universitarios, magistrados, jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia y Registradores de la Propiedad), la jubilación obligatoria se declara a los 65 años siempre que acrediten 15 años de servicios efectivos al Estado, si bien puede ampliarse de forma automática hasta los 70 años. De forma voluntaria, los funcionarios de Clases Pasivas pueden solicitar la jubilación siempre que hayan cotizado 30 años en el momento en el que cumplan los 60 años,

En el supuesto de los funcionarios pertenecientes al Régimen General de la Seguridad Social y del personal laboral al servicio de la Administración, el momento de la jubilación forzosa depende de la edad del trabajador y los años cotizados que se acrediten según la tabla progresiva que rige el retiro del resto de los empleados del sector privado.

Ni el EBEP ni la normativa del Régimen de Clases Pasivas recogen la posibilidad de que los funcionarios incluidos en ese régimen se jubilen parcialmente. Distinto es el caso de los empleados públicos sujetos al régimen general en que, al igual que para otros colectivos, dichos empleados podrían acogerse a la jubilación parcial a partir de los 60 años, siempre que se disponga de un contrato de trabajo a tiempo parcial, reduciéndose su jornada de trabajo se reducirá entre un mínimo de un 25% y un máximo de un 50%.

 3. Prolongación del servicio activo de los funcionarios públicos.

Frente a esta situación, y al problema que se nos viene, la legislación sobre jubilaciones en el sector público se mantiene desde hace unos años en los mismos cánones. En efecto, desde el año 2007, en que se promulgó el EBEP, nada se ha realizado al respecto. Bueno nada, me refiero, significativo salvo algún anuncio puntual (aquí).

Primigeniamente el asunto fue abordado por el artículo 33 de la Ley 30/1984 que contemplaba generosamente la posibilidad de la prolongación en el servicio hasta los setenta años de edad al no fijar requisito alguno y configurarlo, en la práctica, como un derecho no condicionado del funcionario. Mayor limitación se introdujo tras la promulgación del artículo 67.3 del TREBEP que, en este sentido, declara que:

“La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad. No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación”.

La jurisprudencia se pronunció sobre el sentido que había de otorgarse a la prolongación del servicio activo prevista en el art. 67.3 del EBEP y de esta forma la STS de 14 de marzo de 2018 (rec.3018/2015), estableció que se trataba de:

«[…] un derecho subjetivo condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; pero recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. La obligación de la Administración de motivar en todo caso, tanto si es favorable como si no, la decisión sobre la prolongación de permanencia en servicio activo solicitada por el funcionario en función de unas necesidades de la organización, implica que las necesidades que se citen como fundamento de la decisión que se adopte sean ajustadas a la realidad y que se pruebe su existencia […]».

En cualquier caso, es lo cierto que el uso que se ha realizado del precepto no ha sido óptimo y, en algunas ocasiones, puede decirse que inclusive ha sido utilizado en forma irregular para denegar la permanencia en el servicio activo de distintos empleados públicos que se consideraban “molestos”, aunque la carga de la prueba, no debe olvidarse, recae en el funcionario afectado por la denegación que ha de acreditar la arbitrariedad de la medida (STSJ de Madrid de 22 de diciembre de 2023, rec. 598/2023). Y, de esta forma, la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de aclarar el alcance del precepto. Precisamente, algún conocido bloguista, Rafael Rossi, se ha encargado de dar cuenta de ello (aquí) haciéndose eco de la doctrina sentada en las SSTS de 22 de diciembre de 2020 (rec. 2029/2019) y de 18 de enero de 2021 (rec.3474/2019) que subrayan, de un lado, que la Administración cuenta, a estos efectos, con una potestad discrecional que para que no incurra en arbitrariedad ha de ejercerse en forma motivada tanto en motivos objetivos (necesidades organizativas) como en elementos subjetivos (valoraciones de desempeño).

La STS de 24 de febrero de 2022 (rec.632/2020) extracta acertadamente dicha jurisprudencia estableciendo que:

“1º Ante todo una obviedad: que hay una regla general y su excepción. La regla general es la impuesta por ley yes que la relación de servicios que vincula al funcionario con la Administración se extingue al llegar a la edad de jubilación de sesenta y cinco años; la excepción es que pueda prolongarse hasta los setenta años.

2º Esa prolongación se integra en el estatuto funcionarial no como expectativa o situación de mero interés, sino que tiene más entidad: es un derecho individual del funcionario. Tal consideración atenúa el componente de discrecionalidad, pero como no es un derecho absoluto sino condicionado, depende de las necesidades del servicio lo que da sentido a la idea de excepcionalidad. Estas necesidades no cabe entenderlas en un sentido estrictamente objetivo -que dependa de que haya escasez de personal, vacantes, por el volumen de trabajo, etc.- pues, aun concurriendo, no es un presupuesto que conlleve como efecto automático o indefectible la prolongación interesada.

3º Cobra así sentido el aspecto subjetivo que admite nuestra jurisprudencia: en lo objetivo puede haber datos que favorezcan el mantenimiento del funcionario en servicio activo, ahora bien, si tras analizar su rendimiento y contrastarlo con las necesidades del servicio se concluye que no ha sido el idóneo o esperable, no será arbitrario denegarle la prolongación de su vida activa. Esa eventualidad lo que evidencia es que tal derecho funcionarial queda supeditado al interés por el buen funcionamiento de la Administración, interés que implica que sea correcto dejar de contar con los servicios de quien no aportará un beneficio cierto.

4º De esta manera la comprensión de este derecho funcionarial exige captar que no es tanto un beneficio para el funcionario -que lo es- como, más bien, un beneficio para la Administración que así tiene la posibilidad de no prescindir del funcionario hasta el punto de enervar una regla general impuesta por ministerio de la ley como es la extinción de la relación de servicios al llegar a la edad de jubilación. En definitiva, si se accede ala prolongación es porque confluyen los dos intereses, el del funcionario que quiere seguir trabajando y el de la Administración que no quiere perderlo.

5º Cobra así sentido que la valoración de esa vertiente subjetiva no tenga que estar vinculada a que con anterioridad no haya sido sancionado o no haya visto reducidas sus retribuciones por productividad o removido del puesto (cfr. artículo 20.4 EBEP). Esas posibilidades son propias de una relación de servicios viva y que no se hayan activado -en beneficio del solicitante-, no impide que próxima ya su extinción, se valore qué aporta al servicio y se concluya que no procede exceptuar en su caso la regla general de jubilación por razón de edad”.

Asimismo, la jurisprudencia ha declarado que, reconocido el derecho, este puede no ser prorrogado en el supuesto de que una norma legal, por motivos de racionalización del gasto público, estableciese lo contrario (STSJ de Cataluña de 23 de diciembre de 2022, rec. 188/2019) o que el silencio ante la petición de la misma es de carácter positivo (STS de 5 de diciembre de 2023, rec. 6441/2021).

En el plano normativo dicho precepto ha sido desarrollado por distintas leyes de empleo público de las Comunidades Autónomas. Inclusive con carácter previo al propio EBEP el artículo 38.3 Ley 7/2005 Función Pública Castilla-León ya contemplaría distintos criterios en virtud de los cuales podría adoptarse dicha decisión. A saber:

1. • La aptitud para el cumplimiento de las tareas y funciones propias del puesto de trabajo que se ocupa.

• • La conducta profesional, el rendimiento o la consecución de objetivos.

• • Razones organizativas y de racionalización de los recursos humanos.

Y, con posterioridad a este, puede verse el artículo 85.4 la Ley 13/2015, de 8 abril, de Función Pública de Extremadura que condiciona dicha ampliación a:

1. Las razones organizativas derivadas de la planificación del empleo público.
2. Los resultados de la evaluación del desempeño.

Añadiendo que, en todo caso, la resolución de aceptación de la prolongación estará supeditada a la realización del correspondiente examen de salud, que deberá pronunciarse respecto a la capacidad funcional para el desempeño de las tareas propias del cuerpo, escala, especialidad o agrupación profesional que corresponda

La Ley de Empleo Público Vasca lo condiciona a aquellos supuestos que se consignen en un plan de ordenación del empleo público o en las normas presupuestarias correspondientes (artículo 67.3) Más recientemente, la ley de Andalucía, en su artículo 120, reitera, en lo esencial, lo previsto en la legislación extremeña. Mayor grado de detalle, y de visión de la problemática de la que se está dando cuenta, luce en la legislación valenciana que, en su artículo 73.4, apunta que:

“Se deberá resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación, en función de las necesidades de recursos humanos de la organización. A tal efecto, se tendrán en cuenta, entre otros aspectos, las condiciones psicofísicas y las aptitudes personales de la persona solicitante para desempeñar las funciones y tareas que le sean propias, así como el correcto dimensionamiento del volumen de efectivos que garantice la austeridad del gasto público, la racionalización de la estructura y la eficiencia de la administración, valorándose especialmente la existencia de razones organizativas, tecnológicas o de exceso o necesidad de amortización de plantillas, así como la necesidad de rejuvenecimiento de las mismas, circunstancias que deberán ser recogidas en los correspondientes instrumentos de ordenación de personal o normas de ejecución presupuestarias”

O la Ley Asturiana que, en su artículo 61, recoge la experiencia acumulada en dicha materia incluyendo elementos cómo el índice de absentismo de los últimos tres años con exclusión del proveniente de enfermedad o accidente profesional y previendo la prórroga en la jubilación cuando no se hayan completado los años de servicios necesarios para causar el derecho a la pensión o para alcanza el cien por cien de la base reguladora. Hasta aquí, en apretado resumen, lo que las normas y la jurisprudencia establecen.

 4. Conclusiones: cambia la dirección del viento en materia de prolongación del servicio activo dado que poco o nada se ha planificado en materia de vacantes.

Volvamos a las reflexiones iniciales realizadas al principio de este comentario y, con ello, a las preocupaciones que las jubilaciones masivas de los próximos años traerán en términos de gestión del conocimiento.

Sin una estrategia clara sobre cómo hacer frente a estos retos, a pesar de que distintos autores alertaron hace ya algunos años del fenómeno de las jubilaciones masivas y la necesidad de planificar cómo cubrir las vacantes (GORRITI), difícilmente se podrá hacer frente a resolver el problema. Tampoco los procesos de estabilización son una solución y lo dejo ahí. Y, sin embargo, creo que, junto a buscar nuevas fórmulas para atraer talento joven (aquí), habrá que repensar los estímulos para ampliar el tiempo de servicio de los funcionarios próximos a su jubilación. Obviamente en aquellos supuestos en que dicha decisión reporte un valor añadido al servicio público.

Y es que, como puede fácilmente deducirse, el sentido de los tiempos pugna, de alguna manera, con una legislación y una jurisprudencia derivada de la misma que, si bien no impiden ni mucho menos la prolongación del servicio activo, sí que ciertamente mediatiza más que incentiva la permanencia en el servicio activo. Eran lógicas esas previsiones cuando de lo que se trataba era de evitar la permanencia en el servicio activo sin más motivo o razón que la libre voluntad del empleado, pero ahora creo que habrá que pensar en otra dirección, es decir, en incrementar los estímulos para que ciertos grupos de empleados públicos se les incentive a permanecer en el empleo público. Y permanecer planificando su retirada, evitando el vacío que puede avecinarse, e incorporándolos a tareas de mentoring y formación de nuevas promociones de funcionarios. Desde luego no sería una barbaridad darle una vuelta a las distintas fórmulas que pueden emplearse para ello, sino para todos los casos sí para supuestos determinados.

De momento, ya se anuncian cambios normativos, como siempre café para todos, tendentes a facilitar el retraso de la jubilación mediante incentivos, la generalización de la jubilación parcial (aquí) o la mejora de los incentivos para prolongar el servicio activo (aquí), pero tal vez haya que ser más selectivo en las medidas y articular, que difícil me lo pones, una planificación respecto de este fenómeno. Ya veremos porque, a la vista de la experiencia, mejor será no hacerse ilusiones a pesar de que existan instrumentos para ello.