La demora en la aprobación de reglamentos y su eventual indemnización

El más que frecuente incumplimiento de los plazos en la actuación administrativa por parte de la Administración es un lugar recurrente. Sucede en el dictado de actos administrativos, pero también en el ejercicio de sus potestad reglamentaria. Ciertamente la posición institucional de la Administración pública, y su vocación de servicio al interés general, ameritan “privilegios” en más a fin de hacer posible, en la medida necesaria eso sí, dicho loable objetivo. Sucede, como bien se sabe, a propósito de la invalidez de la actuación administrativa en que se consagra el principio de que cuando la misma sea realizada fuera del tiempo establecido para ésta sólo implicará la anulabilidad de los actos administrativos dictados cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo que es objeto de incumplimiento. Dichos privilegios, como luego se verá, serán de aplicación también al ejercicio de la potestad reglamentaria.

Y es que, en este breve comentario, nos preguntaremos qué pasa con los reglamentos cuando acontece esa desidia de la Administración en cumplir los compromisos impuestos normativamente. ¿Implica la invalidez de los mismos?, ¿se produce alguna consecuencia cuando se dictan fuera del tiempo establecido en el caso de los denominados reglamentos ejecutivos?, ¿puede existir responsabilidad patrimonial en algún supuesto concreto? Pues depende habría que contestar. Y en este breve comentario trataremos de determinar de qué depende parodiando la célebre canción de Jarabe de Palo.

La doctrina, a propósito de una línea jurisprudencial dictada en los últimos años menos deferente que la mantenida tiempos atrás, ha abordado dicho asunto. Trascendental en un número importante de supuestos. Y así, entre otros, el Profesor SANTAMARIA PASTOR (aquí) han puesto de relieve el grado de informalidad e improvisación, en palabras de este último, que rige el ejercicio de las habilitaciones legales para dictar normas reglamentarias por parte de la Administración.

1. La evolución de la jurisprudencia: de la deferencia a la exigencia.

Como en su momento pusiera de manifiesto la Profesora MARINA JALVO (aquí) la jurisprudencia de nuestros tribunales ha ido evolucionando desde una inicial posición, deferente con el ejecutivo, en que las omisiones reglamentarias no eran objeto de reproche judicial por considerar que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el art. 97 CE, dificultaba que el órgano competente pudiese ser forzado por los tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado. Y lo ha hecho, y así ha de reconocerse, en positivo.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (rec. 48/1999) y de 28 de junio de 2004 (rec.74/2002), así lo había primigeniamente recogido. Y, con posterioridad y entre otras, las SSTS de 19 de febrero de 2008 (rec.95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (rec.55/2007), de 3 de marzo de 2010 (rec.4/2008), o, finalmente, la de 3 de mayo de 2012 (rec.29/2008), irían asentado este nuevo parecer. Así declararía esta última que:

“Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (…)Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (…) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (…) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (…). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico”

Ejemplo, asimismo, de esta jurisprudencia fueron la STS de 5 de diciembre de 2013 (rec.5886/2009) que procederá a la anulación de la norma reglamentaria por no incluir un requisito establecido en una norma de rango legal (en este caso la Ley del Deporte) y otras coetáneas con la misma.

Un punto y aparte, sin embargo, lo constituirían las SSTS de 29 de Junio de 2016 (rec. 925/2014) y, con posterioridad, la de 5 de abril de 2018 (rec. 4267/2016) y así en esta última se ejercitará, en concordancia con el objeto de este comentario, una acción al amparo del artículo 29 LJCA, es decir, aquella acción que recoge la LJCA y que se ejercita frente a la inactividad de la Administración. En la misma, que ha de advertirse tiene votos particulares, la Sala va a establecer diversas consideraciones en las que, junto a exigir que se cumplan los requisitos que establece el citado artículo, se van a establecer diversas consideraciones, a saber:

1. Que, con arreglo a la propia jurisprudencia de la Sala, es posible aplicar la inactividad prestacional del artículo 29 LJCA a la inactividad formal reglamentaria dado que se dan las circunstancias que así lo ameritan: existencia de una obligación en la ley para realizar una determinada actuación administrativa; y, en segundo lugar, que la omisión reglamentaria supone o representa la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico.
2. El incumplimiento de la obligación legal de desarrollo reglamentario, con la concurrencia de los requisitos citados, permite afirmar que la Administración ha incurrido en inactividad reglamentaria cuando no concurren circunstancias que hayan hecho imposible el incumplimiento total de aquella. De esta forma, si no se ha dictado una norma de igual rango que deje sin efecto la obligación de desarrollo reglamentario, que amplíe el plazo de ejecución o que lo suspenda, considerando que tampoco las previsiones de las leyes de presupuestos pueden llegar a justificar el incumplimiento apreciado en base a la jurisprudencia constitucional que niega que estas leyes presupuestarias puedan modificar implícitamente otra norma de rango legal (se refiere la sentencia a las limitaciones al incremento retributivo), ha de admitirse la existencia de una inactividad.
3. Dicho ello, el Tribunal establece la obligación de dictar la norma reglamentaria oportuna con el único límite que impone el artículo 71.2 de la LJCA respecto de la imposibilidad de determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que fuesen anulados y que, por tanto, determina también la imposibilidad de fijar el contenido de la disposición reglamentaria objeto de la inactividad.

Bien es cierto que, como ya se había establecido desde la STS 14 de diciembre de 2014 (rec.758/2012 ), cabe en, determinados y concretos supuestos siempre que se den las circunstancias para ello, que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido. Y ello, aun cuando en el caso concreto (modificación de los porcentajes de contribución al déficit tarifario eléctrico), se desestimarían las pretensiones ejercidas por no concurrir los supuestos exigibles.

Fuera de estos concretos supuestos y requisitos, como indica la STS de 1 de junio de 2019 (rec. 21/2018), las pretensiones de aprobación de reglamentos han de ser entendidos como mero ejercicio del derecho de petición y no puede pretenderse que se dicte una sentencia declarativa de un derecho inexistente, pues ya se trate de iniciar una reforma legal o reglamentaria no existe el derecho a que se ejecute pues tal iniciativa responde a la libre dirección política del Gobierno.

Y, precisamente, por esta última razón, es preciso insistir, como recuerda la sentencia de la sala tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 (rec.3877/2019), que:

“La jurisprudencia de esta Sala Tercera, respecto del control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, tiene un carácter restrictivo, pues venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE, dificulta que el autor de la disposición de carácter general pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado, imponiendo modificaciones, adiciones o complementos que difícilmente resultan compatibles con el artículo 71.2 de la LJCA.

En este sentido, en sentencias de 5 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 5886/2009) y de 25 de noviembre de 2014 (recurso contencioso-administrativo nº 52/2004), entre otras, hemos señalado que la declaración jurisdiccional de invalidez de una disposición general por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada en dos casos. Cuando la misma incurra en un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la Constitución, la Ley o las normas de Derecho de la Unión Europea, o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico”.

Siendo, de otro lado, que el transcurso del plazo legal para dictar la norma reglamentaria no constituye un obstáculo insalvable para aprobar las normas reglamentarias proyectadas tal como ha establecido el Consejo de Estado (por todos, Dictamen 403/2012, de 19 de abril).

2. ¿Cabe que proceda la oportuna indemnización como consecuencia de no haber sido dictada la norma reglamentaria y haberse producido perjuicios?

Un paso más se ha dado recientemente. En efecto, como se desprende de la STS 21 de octubre de 2024 (rec. 1029/2022) que reitera y aplica lo establecido en la SSTS de 3 de junio de 2024 (rec.1084/2022) y algunas otras dictadas en ese lapsus temporal, cabe no solo obligar a que se dicten las oportunas normas reglamentarias, cuando concurren los requisitos a los que nos hemos venido refiriendo, sino un paso más allá procede, cuando concurran los supuestos pertinentes, indemnizar los perjuicios causados.

En el caso concreto analizado en el pronunciamiento de octubre el Gobierno no había procedido a aprobar las correspondientes órdenes ministeriales que establecían la actualización semestral de parámetros retributivos en las plantas de cogeneración de energía eléctrica. Cuando, con posterioridad, procede a dichas actualizaciones las correspondientes ordenes que lo realizan son objeto de impugnación invocando, entre otros motivos, la demora en realizar las mismas.

El tribunal, si bien ciertamente no procede a anular las ordenes impugnadas por considerar que, aun cuando la Administración incumplió su deber de actualizar estos parámetros retributivos en los plazos marcados en el ordenamiento jurídico y que ello tiene relevancia para el funcionamiento de estas instalaciones dado que la actualización en plazo contribuye a la seguridad jurídica y la toma decisiones sobre el funcionamiento de las instalaciones a la vista de los costes cubiertos, esta circunstancia no determina su nulidad ya que entiende que la naturaleza del plazo no impone su nulidad dado que es una irregularidad no determinante de su invalidez.

Si bien, tras constatar que existía una obligación de actualización y que se incumplieron los plazos para ello, reflexiona que el incumplimiento de esa obligación pudiera afectar a la seguridad jurídica y a la confianza legítima, aunque advierte que en este supuesto hay una vía distinta a la escogida por los demandantes ya que debieran haber acudido a exigir la correspondiente exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración lo que no hicieron en el caso concreto en que pretendían deducir de la invalidez de esas actualizaciones por el transcurso del plazo establecido la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios causados.

En definitiva, y a los efectos que aquí importan, las consecuencias de la demora en la aprobación de normas reglamentarias cuando se constate que, como consecuencia de infringir la seguridad jurídica y la confianza legítima, se producen perjuicios habrá de articularse mediante la vía de la responsabilidad patrimonial. A salvo de que, eso sí, el plazo para dictar la norma reglamentaria en el supuesto analizado fuese esencial en cuyo caso deberá anudarse la petición de indemnización a la impugnación de invalidez de la norma reglamentaria dictada tardíamente. No parece necesario reseñar más allá de lo expresado la problemática que dicha apreciación comporta como puede verse en prácticamente todas las sentencias comentadas.

3. Conclusiones: volver la mirada a los principios de buena regulación.

Ni que decir tiene que la inactividad reglamentaria, cuando se trata de un incumplimiento expreso de las leyes que obligan a su desarrollo, puede, y de hecho da lugar, a un funcionamiento que va en contra de principios como la seguridad jurídica o la protección de la confianza legítima. Inclusive y, asimismo, de principios como la buena administración o de los principios de buena regulación dado que, junto a la posibilidad de causar perjuicios a terceros, se tuerce la voluntad del legislador ya que las normas legales ven reducida su eficacia como consecuencia de la demora de la Administración. Algo que, junto a reconocer la discrecionalidad en la materia y dejar a salvo la oportunidad de la dirección política reconocida constitucionalmente a los gobiernos, no puede ser amparado, ni justificado, ni permitido.

Ciertamente, y como pusiera de manifiesto con su reconocida maestría el Prof. SANTAMARIA PASTOR en el trabajo al principio aludido, hay un confuso mundo en las habilitaciones reglamentarias que realizan las leyes dadas sus múltiples variantes, las dudas que suscitan desde la perspectiva de las autoridades facultadas para llevar a cabo el desarrollo reglamentario y de sus requisitos, así, y como hemos analizado aquí, de la posibilidad de considerar existente la obligación jurídica de llevar a cabo estas tareas y de su exigencia en vía judicial.

Y es que, como con toda su crudeza se pronuncia dicho autor, la conclusión no puede ni debería ser la informalidad e improvisación en la previsión de las cláusulas habilitantes para el dictado de normas reglamentarias, ni tampoco, añadamos nosotros, la desidia en que, por distintos motivos que en ocasiones debe advertirse son injustificadas, se desenvuelven los distintos órdenes de gobierno para llevar a debido término las decisiones del legislador y dar cumplida respuesta a las expectativas de los operadores jurídicos y de los ciudadanos. Pues eso.