División en lotes de los contratos y PYMES

Resulta suficientemente conocido que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 99, trasunto del artículo 46 de la la Directiva 2014/24/UE, establece un nuevo enfoque sobre el fraccionamiento de los contratos estableciendo, como regla general, la división en lotes del objeto de los mismos. Lo cierto es que la división de contratos públicos en lotes es un instrumento que se había previsto por el ordenamiento jurídico desde hace años. Sin embargo, su configuración ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. A título de ejemplo, el ya derogado Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público preveía en el artículo 86.3 la posibilidad de que se pudiera dividir un contrato en lotes siempre que el objeto contractual permitiera el fraccionamiento y que fuera debidamente justificado.

Pero decimos que, al menos aparentemente, se incorpora un nuevo enfoque en las normas europeas ya que en la anterior Directiva 2004/18, solo podía encontrarse una mención a la división del contrato en lotes referida al cálculo del valor total del contrato y su previsión iba dirigida a evitar que la división del contrato en lotes de evitar limitara precisamente la aplicación de la Directiva (artículo 9). Era una visión más preventiva y recelosa.

La nueva Directiva, sin embargo, presta mayor atención a este aspecto y lo hace en forma proactiva promoviendo su utilización. El motivo de este nuevo enfoque, explicitado en los propios considerandos de la misma (Considerando 2), no ha sido otro que facilitar la participación de las PYMES en la contratación incrementando la competencia en los procedimientos licitatorios. Pero no nos hagamos ilusiones porque no es oro todo lo que reluce y al final de este comentario daremos las razones de porqué finalmente, y viendo la normativa en su conjunto, se puede relativizar esa aparente intención.

A este respecto, las previsiones establecidas en ese artículo de nuestra legislación contractual han sido objeto de distintas consideraciones de las cuales, al menos de las principales, aquí damos cuenta a fin de dar cuenta de esta opinión.

1. La división en lotes de los contratos públicos como aparente regla general.

El artículo 99.3 LCSP señala que, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, “deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes.”

Lo cierto es que en la Directiva (Considerando 78) sólo puede encontrarse una leve alusión a los criterios a seguir para realizar la división: criterios cuantitativos o cualitativos. Prácticamente no se detalla en nada cómo, y bajo qué criterios, ha de procederse a dicha decisión.

En cualquier caso, con esa previsión la norma introduce una regla general: la necesaria división en lotes del contrato. Y, a estos efectos, cada lote constituye un contrato de conformidad con lo preceptuado en el apartado 7 de dicho artículo. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 1069/2017, de 17 de noviembre, dictada sobre la base de la regulación de la Directiva 2014/24/UE ya que todavía no estaba en vigor la nueva LCSP, alude a esa regla general de existencia de tantos contratos como lotes adjudicados y, en este caso, afirma que

“no cabe duda que cada lote funciona como un contrato independiente, cada uno con su propio presupuesto, diferente solvencia técnica y económica, distinta exigencia de garantía definitiva, etc. La independencia de cada uno de los lotes se pone de manifiesto en caso de impugnación de la adjudicación en uno de ellos, pues la misma no determina la suspensión del resto, cuyos contratos pueden formalizarse y su ejecución comenzar. De la misma forma, la exclusión del licitador en uno de los lotes por alguna deficiencia en su solvencia u oferta, no determina por sí misma, la exclusión en todos los lotes en los que se hubiera presentado. Si todo esto es así, la misma conclusión cabe alcanzar en lo que se refiere a la adscripción de medios personales. No cabe la inclusión global de los perfiles, sino su concreción para cada lote y, dentro de ellos, para cada centro.”

Bien es cierto que, de nuevo, estamos ante una regla general ya que hay dos supuestos en que los diferentes lotes adjudicados podrán considerarse como un único contrato, esto es, si el órgano de contratación considera oportuno, en ejercicio de la facultad legalmente conferida, prever expresamente en el pliego que constituirá un solo contrato para todos los lotes adjudicados a un mismo licitador, o en el caso de que se adjudique a una oferta integradora cumpliendo los requisitos del artículo 99.5 de la LCSP.

La aplicación de esa regla general, además, no resulta obstaculizada porque el contrato sea calificado de mixto. En efecto, y como se razona en el Informe 7/2019, de 21 de octubre de 2019 de la Junta Consultiva de Contratación del Estado, dado que el hecho de que las prestaciones estén vinculadas entre sí y que constituyan una unidad funcional orientada a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante no tiene por qué suponer la imposibilidad de dividir en lotes un contrato mixto, cumpliendo la regla general de la ley ya que dos prestaciones pueden estar vinculadas y tener una función unitaria y, sin embargo, permitir que su licitación se realice separadamente en lotes en el seno del mismo contrato. De esta forma, y en opinión de dicha Junta, será la casuística la que, atendiendo a las circunstancias de cada prestación, demandará un tratamiento unitario y único en un lote o permitirá su separación, sin que ello necesariamente implique la desaparición de la vinculación directa o de la unidad funcional que predica la ley de prestaciones unidas en los contratos mixtos.

2. Las excepciones a la regla general y su necesaria motivación.

 La regla general de la que hemos dado cuenta, sin embargo, admite excepciones según se establece en el propio apartado 3 en varios supuestos:

1. Cuando el hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia,
2. Cuando la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico
3. Cuando el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo.

Excepciones que, ha de aclararse son meramente enunciativas y no limitativas (Resolución 1299/2019, de 18 de noviembre), y así  se vienen admitiendo otras como las dificultades técnicas de coordinación cuando la división dificulta la ejecución correcta del contrato; la posibilidad de obtener economías de escala ya que la división podría aumentar los costes económicos del servicio; o la posible existencia de riesgo de conflictos competenciales por posibles interferencias entre adjudicatarios en contratos con prestaciones transversales (Resolución 1518/2024, de 28 de noviembre y STSJ de Cataluña de 5 de marzo de 2024, rec.523/2023).

Pero excepciones que han de motivarse y así la doctrina del TACRC sobre la justificación de la no división en lotes se encuentra sintetizada en la Resolución 349/2023, de 16 de marzo, que establece que:

 “Sobre la división del objeto del contrato el Tribunal ha fijado una doctrina que puede compendiarse en las siguientes afirmaciones (Resolución 993/2018 de 2 de noviembre):

A) La obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, que es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público.

B) El órgano de contratación debe ser libre de decidir la conformación de cada lote. Como dijimos en la Resolución 362/2022 de 17 de marzo, esta discrecionalidad deriva de la que nuestra doctrina atribuye a la determinación y conformación del objeto contractual.

C) En caso de que se decida no dividir en lotes, debe motivarse la elección hecha por el poder adjudicador. El rigor de esta motivación deriva de la naturaleza y del objeto del contrato. Como dijimos en nuestra Resolución 1149/2021 de 9 de septiembre, ‘la naturaleza y el objeto operan como condición previa para que se acuerde la división en lotes. A su vez, y dada dicha condición previa, atendiendo a la naturaleza y el objeto del contrato a licitar, se habrá de exigir necesidad de justificar la no división con mayor o menor rigor según las circunstancias que concurran en cada expediente de contratación’.

D) Los motivos válidos a que se refiere el artículo 99 son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros (Resolución 1299/2019 de 18 de noviembre)”.

Más recientemente, y recogiendo las más relevantes decisiones del TACRC sobre esta cuestión, puede consultarse la Resolución 676/2024, de 30 de mayo habiendo aclarado el mismo Tribunal en la ya mentada Resolución 1518/2024, de 28 de noviembre, que dicha motivación  no ha de ser exhaustiva ya que el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad técnica razonando al respecto que:

“En cuanto a la motivación de los informes técnicos -y a la de la justificación de la no división en lotes de un contrato, por cuanto forma parte de la discrecionalidad técnica del órgano de contratación-, también hemos expuesto que no precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que sea racional y suficiente, así como de suficiente amplitud para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses; pudiendo ser por ello sucintos siempre que sean suficientes (STC 37/1982, de 16 junio, SSTS de 9 junio 1986, 31 de octubre de 1995, 20 de enero 1998, 11 y 13 de febrero, 9 de marzo 1998, 25 de mayo 1998, 15 de junio de 1998, 19 de febrero 1999, 5 de mayo de 1999 y 13 enero 2000”).

 Y decisión que se sujeta, sin embargo, a control y así la Resolución 800/2019, de 11 de julio, en su fundamento quinto dispone que:

 “Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en distintas resoluciones acerca de la procedencia o necesidad de que el objeto del contrato se divida en lotes, analizando las previsiones de la norma legal citada. Así, en la Resolución nº 625/2019, con cita de la previa Resolución nº 813/2018, señalábamos de una parte que la decisión de dividir un contrato o no en lotes es una cuestión discrecional del órgano de contratación, pero sujeta a control, y, de otra, que, si bien la regla general es la división en lotes, la misma no se impone para todos los contratos, pues debe permitirlo la naturaleza o el objeto de estos.

Motivación racional y suficiente, por tanto, aunque su traducción en la práctica me temo que se está manifestando, en más de una y de dos ocasiones, en meras fórmulas de estilo a la vista de esta deferente situación.

3. La incidencia de la división en lotes en otras previsiones normativas de la legislación contractual: adjudicación, solvencia y garantías.

En el aspecto procedimental se establece como garantía específica para evitar el fraccionamiento ilícito del contrato y que se puedan ver vulneradas las normas adjetivas y los umbrales aplicables que “cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.” (artículo 99.6 de la LCSP). Por tanto, la determinación del procedimiento aplicable a la selección del contratista y los umbrales aplicables deben responder al valor acumulado del conjunto de las prestaciones o lotes en que se divide el contrato. De esta forma, la norma guarda una perfecta congruencia con las previsiones establecidas en el artículo 101.12 de la LCSP a los efectos del cálculo del valor estimado en los contratos adjudicados simultáneamente por lotes.

Bien que, ciertamente, el órgano de contratación podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente, a la adjudicación de los distintos lotes:

1. Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar ofertas
2. También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador.

Pero, cuando el órgano de contratación considere oportuno introducir alguna de las dos limitaciones a las que se ha aludido, así se deberá indicar expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Y, a estos efectos, es preciso subrayar que en las uniones de empresarios serán estas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador.

De otro lado, y de acuerdo con lo que se acordó en la Resolución 1161/2020, de 31 de octubre del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que recoge, a su vez, lo establecido en el Informe 12/20, de 29 de julio, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la división en lotes del contrato afecta a la solvencia exigible y la prestación de las debidas garantías.

En cuanto a la primera cuestión razona el Informe que:

“…..es el artículo 74.2 donde se indica que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos deben “estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.” Esa necesaria proporcionalidad determinaría que, si estamos en presencia de diferentes contratos para cada lote adjudicado, como resulta ser la regla general, cada uno de ellos exija unas condiciones de solvencia vinculadas a la concreta prestación que constituye su objeto. Por el contrario, si estamos en presencia de un solo contrato, bien por exigirlo los pliegos o bien por razón de la existencia de ofertas integradoras, la proporción adecuada de las condiciones de solvencia se alcanzará con el conjunto de las prestaciones a que se refiere el único contrato existente y las ofertas integradoras presentadas en su seno”.

 Respecto de la segunda:

“Por lo que se refiere a las garantías cabe destacar que conforme al artículo 106.2 de la LCSP en el caso de división en lotes, la garantía provisional se fijará atendiendo exclusivamente al importe de los lotes para los que el licitador vaya a presentar oferta y no en función del importe del presupuesto total del contrato. Por tanto, también en este caso si existen tantos contratos como lotes a cada uno de ellos se le exigirá una garantía apropiada y proporcionada al valor de cada lote separado. Por el contrario, cuando sólo exista un contrato por exigirlo el pliego o por existir ofertas integradoras se deberá fijar la garantía en función del valor conjunto de los lotes adjudicados de manera integrada”

4. ¿De verdad se pretende potenciar a las pymes?

Ya pusimos de manifiesto hace algún tiempo, a propósito de la regulación de las ofertas anormalmente bajas (aquí y aquí), que en ocasiones las intenciones no bastan y la traducción en la práctica de ciertas regulaciones puede afectar a la competencia y a la efectiva participación de las pymes en los procesos de contratación pública. Y vaya por delante que creo que en la mente del legislador está efectivamente esa intención. Basta leer los considerandos de la Directiva o la exposición de motivos de las leyes para que lleguemos a esa conclusión.

Si, ciertamente, las conclusiones alcanzadas por la Junta Consultiva en materia de solvencia y garantías en esta materia operan en la buena dirección facilitando la participación de las pymes no todas las previsiones normativas permiten llegar a la misma conclusión. Y es que los propios considerandos de la Directiva (Considerando 78) advertían de que las previsiones establecidas en materia de división en lotes del objeto del contrato no deberían en ningún caso socavar la ejecución adecuada de éste lo que ha sido interpretado en extenso reduciendo la funcionalidad de las previsiones establecidas en esta materia de tal modo que esa regla general finalmente parece más una recomendación que una obligación. Si bien no se puede negar que la división en lotes del contrato es una regla general, la misma es una regla que, en demasiadas ocasiones, resulta de una apariencia más formal que real a la vista de lo que acontece en la práctica.

Lo cierto es que, como ha apuntado certeramente LÓPEZ ZURITA, la obligación de motivar la decisión de no dividir en lotes es, en realidad, muy exigua lo que, además, se ve agravado por la posibilidad de realizar ofertas para todos los lotes (apartado 4) o la prerrogativa del poder adjudicador de realizar una adjudicación a una oferta integradora (apartado 5) posibilidades que reducen muy seriamente esa aparente obligación recogida en las normas. Sin olvidar, de otro lado, otras previsiones contenidas en la Ley que van justo en la dirección contraria como las compras centralizadas.

Contrasta, además, dicha situación con lo que indican los estudios realizados sobre la división en lotes y es que, como se recomienda en el Informe 2021 sobre los efectos de la división en lotes en las adjudicaciones de contratación pública sobre los adjudicatarios de la Generalitat de Catalunya,  tras constatar entre otras cosas que un 85,8 % de los expedientes de contratación no se divide en lotes, resultaría preciso dividir más expedientes en lotes dado que dicho hecho potencia la participación empresarial (aquí).