Interinos: ¿en qué casos se produce abuso de temporalidad en el empleo público?

Cierto es, y no se puede negar, que efectivamente se han cometido abusos en el uso de la contratación temporal en las Administraciones públicas. Especialmente en ciertos sectores del empleo público.

El problema es que se ha generalizado la hipótesis, quiero decir la existencia de un abuso, a un alto porcentaje de casos de contratación temporal en base a un único dato (la hipótesis): que hubiese transcurrido más de tres años de estar en dicha situación. Sin distingos ni matices. Aunque, ciertamente, más de una pregunta no ha encontrado una adecuada respuesta: ¿Implicaba dicha idea que esto necesariamente hubiera de generalizarse a toda la contratación temporal simplemente por el transcurso de tres años? ¿Habría o no de haberse tenido en cuenta otras circunstancias en forma más decisiva y, entre ellas, por ejemplo que la persona hubiera podido participar en procesos similares?, ¿Se debiera haber reducido solo a aquellos supuestos en que efectivamente haya habido un abuso con todas las dificultades que dicha calificación jurídica presente?.

El resultado de esa visión, a mi juicio poco acertada, ha sido un proceso generalizado de estabilización de personal temporal en estos años en plazas, puestos, etc. Un proceso que arroja resultados más que inciertos, aunque no pueda negarse bien es verdad que ha solucionado algunas situaciones sangrantes. Y es que, paradójicamente, tras finalizar las distintas etapas establecidas en la Ley 20/2021 nos hemos situado en la actualidad, a diferencia del sector privado, con más temporalidad en el empleo público que antes de que se iniciasen estos procesos lo que ha hecho que algún medio de información se haya hecho eco de dicha situación hablando de “bucle de temporalidad en el empleo público”. Y, como corolario, que inclusive algunos grupos políticos hayan propuesto, como enmiendas al Proyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado, que directamente se haga fijos, sin necesidad de procedimiento alguno (para qué sirven), a todos los interinos o laborales temporales que superen el plazo de tres años dado el abuso que se ha cometido con ello. Hay quien dé más se preguntará alguno con estupefacción. Pero bueno lo primero es saber cómo hemos llegado hasta aquí.

1. Las relaciones “inusualmente largas” en el empleo público: el plazo de tres años.

La jurisdicción social, en el ámbito del empleo público, había mantenido posiciones encontradas, con distintas resoluciones jurisdiccionales tanto del TJUE como de nuestros tribunales, con relación a los efectos que, en el sector público, tenía una duración “inusualmente larga” de una relación laboral que superaba el plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP para aprobar y ejecutar una oferta de empleo público.

La jurisprudencia del orden social había entendido que, al establecer el EBEP un plazo máximo para la cobertura de una vacante, había que entender que la relación laboral de un interino por vacante devenía en indefinida cuando se superaba el límite temporal máximo de tres años para la cobertura de la plaza previsto en el art. 70.1 (entre otras, SSTS 14 de julio 2014, rec. 1847/2013; 15 de julio 2014, rec. 1833/2013; y 14 de octubre 2014, rec. 711/2013).

No obstante, dicha tesis no había sido totalmente pacífica en los Tribunales Superiores de Justicia. De esta forma y, entre otras, sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 22 de marzo de 2018, rec. 2736/2017) o la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de enero de 2017 (rec.3047/2016) declararon, en esa situación y tras superar ese plazo, la condición de indefinida a la relación laboral. Pero, por su parte, otras sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de julio de 2012 (rec.156/2009) o la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 de enero de 2014, (rec.2191/2013) alcanzarían una conclusión distinta entendiendo que el transcurso de ese plazo no convertía en indefinida la relación laboral.

La doctrina del Tribunal Supremo (social), expresada en la sentencia de 24 de abril de 2019 (rec.1001/2017), había concluido tras la jurisprudencia recaída en el ámbito europeo, y de acuerdo con la doctrina a estos efectos establecida en la conocida sentencia Montero Mateos (apartado 64), que el transcurso de un plazo inusualmente largo, con independencia de ese plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP, de un contrato perfectamente válido era determinante para la conversión de dicho contrato en un contrato laboral indefinido no fijo. En el caso resuelto en esa sentencia la duración del contrato efectivamente había sido excesivamente largo (20 años).

No obstante, la sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec.1986/2018), también en lo social, volvió a replantear el debate indicando que no bastaba el mero transcurso del tiempo, sino que era preciso indagar si esa duración “inusualmente larga” estaba o no justificada. En palabras del Tribunal Supremo:

“Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte «inusualmente» larga; sino que la duración del contrato sea «injustificada» por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Es decir, y para resumir con brevedad, la cuestión que planteaba esa nueva línea jurisprudencial del Tribunal Supremo es que no bastaba que una relación laboral fuese “inusualmente larga”, sino que habíamos de indagar, en cada caso concreto, si esa duración estaba o no justificada. Lógico ¿no?

El Tribunal Supremo se apartaba, a mi juicio con acierto a pesar de las críticas que recibió dicha sentencia (aquí), de un cierto automatismo en la conclusión de que bastaba que una relación laboral fuese en exceso dilatada -en nuestro ordenamiento se venía realizando dicha calificación por exceder del plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP- para que la misma produjese una conversión del contrato temporal en un contrato indefinido. Y, a diferencia de otros comentarios ya reseñados, creo que es una conclusión correcta a pesar del voto discrepante existente en esa resolución jurisdiccional que señalaba que:

“Ahora bien, en modo alguno puedo compartir la lectura que el voto mayoritario hace del término expresamente manifestado por la sentencia del TJUE de «duración inusualmente larga», equiparándolo a la locución «injustificadamente larga», pues es obvio que estamos ante dos conceptos no equiparables. La palabra «inusualmente» es un adverbio de modo a partir del adjetivo «inusual», equiparado a anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España ( STJUE 5/06/2018 -C-677/ 16), del que no cabe duda alguna en los términos que se utiliza la expresión «duración inusualmente larga».

En efecto, las críticas a la misma centradas como puede verse en la aparente fórmula empleada al sustituir el adverbio de modo “inusualmente larga” (apartado 64 sentencia Montero Mateos) por un adjetivo “injustificadamente larga”, no parecían dar excesiva relevancia a algo que, al menos a mí, me parecía meridianamente claro: lo inusual, para ser irregular y merecer una sanción jurídica, necesariamente ha de ser injustificado. Es decir, ha de ser calificado por un adjetivo. En realidad, y desde mi punto de vista, no existe una sustitución, ni efectivamente como indica el propio voto discrepante lo “inusual” puede equipararse a “injustificado”. Lo “inusual” puede o no ser justificado y esa característica precisamente es lo que lo convierte o no en irregular.

Lo “inusual”, insistamos, por sí mismo no puede ser equiparado a irregular y habrán de concurrir otros elementos para que esa duración “inusualmente larga” sea considerada irregular. Y es precisamente por esta razón por la que los tribunales europeos remiten a los órganos jurisdiccionales españoles la determinación de si, en un caso concreto, lo “inusualmente largo” puede o no merecer una sanción jurídica (STJUE de 5 de junio de 2018, C-677/16).

Todo ello con independencia del mayor o menor acierto del principal argumento escogido por el Tribunal Supremo para fundamentar la justificación (que también utilizó en la STS de 29 de noviembre de 2019, rec.2732/2018), a saber: la crisis económica y con ella la paralización de las ofertas de empleo público a propósito de ellas acontecidas. Ciertamente, si en estos casos el TJUE ha señalado que no pueden amparar una temporalidad abusiva, no es menos cierto que dicha aseveración se realizó a propósito de la sucesión de contratos temporales y no en una situación de interinidad en vacante.

Sin embargo, y a pesar de este precedente, la Sala IV, en la STS 28 de junio 2021 (rec. 3263/2019), aplicando la doctrina del TJUE en el asunto IMIDRA que rechazó la tesis de que la crisis económica pudiese amparar esa conclusión (sentencia de 3 de junio de 2021, C-726/19), corrigió su doctrina entendiendo que la superación del plazo de 3 años del art. 70.1 EBEP precipitaba la calificación de indefinido no fijo.

Pues bien, creo que en su interpretación se ha ido un poco más allá de lo que la sentencia concluye. La sentencia IMIDRA no llega a la conclusión de que, en todo caso, el transcurso de tres años precipita esa conversión. Dos cosas concluye:

• la primera, que no es conforme al Derecho europeo una interpretación que lleve a concluir que se permite una renovación contractual sin un plazo preciso de finalización de esos procesos;
• la segunda, que las motivaciones económicas no son suficientes para alargar indefinidamente la contratación temporal.

Pero lo que, desde luego, no concluye es que, en todo caso y prescindiendo de cualquier consideración, el transcurso de tres años determine la conversión en indefinido no fijo.

Todavía quedan algunos capítulos por escribir en esta historia de nunca acabar. Por de pronto, no debe olvidarse, la que deriva de que el propio Tribunal Supremo (orden social) ha formulado una cuestión prejudicial (ATS 30 de mayo 2024, rec.5544/2023), por ahora no resuelta, en la que se plantea al TJUE:

• Primera, de carácter principal, que se formula en los siguientes términos: ¿Se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que, defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores indefinidos no fijos?
• Segunda, de carácter subsidiario, para el caso de que la respuesta a la primera cuestión prejudicial sea la de declarar que la doctrina jurisprudencial que niega el reconocimiento de la condición de trabajadores fijos se opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?

Veremos que sucede.

2. La aplicación indiscriminada del criterio tiempo por la superación del plazo de tres años sin más: a propósito de la Ley 20/2021.

Como ya sabemos la ley 20/21 autorizó un tercer proceso de estabilización de empleo público, adicional a los que regularon los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, que incluiría las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas, y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Los términos utilizados por la norma no parece que otorgasen una decisión discrecional a la Administración para escoger aquellas plazas que se incluían o no en dicho proceso, aunque lo cierto es que, en el marco de dichos procesos de estabilización, terminaron por incluirse plazas que no respondían estrictamente a un abuso en la relación laboral.

La norma, recordemos, establecía tres elementos para determinar las plazas a incluir que derivan de los Acuerdos alcanzados sindicalmente (aquí):

• Uno positivo, plazas de naturaleza estructural que estén dotadas presupuestariamente.
• Otro negativo, no es necesario que la plaza se encuentre en plantilla, RPT o cualquier otro instrumento.
• Y un último temporal que estuviesen ocupadas de forma temporal e ininterrumpida al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.

Desde luego el requisito más problemático era el requisito de estructuralidad exigido a las plazas para su inclusión. Atendiendo a la dicción de la Ley estábamos frente a un concepto jurídico indeterminado -no frente al ejercicio de una facultad discrecional- en el contexto de la norma que lo contempla. Y recordemos también, a estos efectos, que en los conceptos jurídicos indeterminados se emplean, bien por voluntad del legislador o sencillamente por imposibilidad de hacerlo de otra manera, conceptos que están dotados de una cierta indeterminación. Y este era el caso que nos ocupa.

Pues bien, conforme a ese criterio, las resoluciones interpretativas dictadas desde el Ministerio realizaron una interpretación generosa de ese requisito (aquí), ampliada dicha interpretación, a su vez, en la aplicación práctica de esos preceptos por las distintas Administraciones públicas que determinaron un gran número de supuestos en que se procedió a incluir plazas (o huecos) en esos procesos de estabilización a fin de que mediante procesos blandos de selección se alcanzase la condición de fijeza en el empleo público. Todo hay que decirlo no siempre suficientemente justificados dado el criterio seguido del tiempo como justificativo del abuso y al margen de cualquier otra consideración.

3. La puesta en pared de la jurisdicción contencioso-administrativa frente al criterio del mero transcurso del tiempo como causa del abuso.

A contracorriente, puede decirse, de lo hasta aquí acontecido la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en recientes sentencias, ha rechazado la idea de que el simple transcurso del tiempo devenga en abuso recuperando, en mayor o menor medida, la tesis inicial mantenida en el orden social de la que se dio cuenta con anterioridad y alejándose de la mantenida en la Ley 20/2021.  En efecto, las SSTS de 19 de febrero de 2025, (rec.1602/2024) y de 25 de febrero de 2025, rec.4436/2024 y 7099/2022) han abordado dicha cuestión.

De esta manera se razona en la primera de las sentencias citadas:

“4. Cabe entender así que hay una temporalidad regular, admisible y, como tal, legalmente prevista, de forma que no cabe hablar de temporalidad abusiva o fraudulenta por el mero cómputo de años de una relación de servicios temporal si es que el interino es llamado puntualmente para servir una vacante en tanto se cubre mediante funcionarios de carrera, bien sea de nuevo ingreso, o bien mediante concurso de traslado entre quienes ya lo son. En estos casos de temporalidad regular y no abusiva, el desempeño del puesto será regular al ser por el tiempo que media entre que se produce la vacante y se otorga en propiedad a un funcionario de carrera, en los plazos legales”.

Y añade que:

“5. También cabe esa temporalidad regular cuando, para plazas que tienen titular, el funcionario interino es nombrado para llamamientos por la causa del artículo 10.1.b) del EBEP -baja del titular, comisiones de servicio, permisos o licencias, etc.- o para ejecución de programas de carácter temporal artículo 10.1.c) del EBEP. Y cabe, en fin, cuando es para tareas de refuerzo [artículo 10.1.d) del EBEP], que serán tales si son realmente temporales o coyunturales, pero si el refuerzo se torna indefinido, se estará de hecho ante una plaza que debe considerarse vacante estructural, como tal preverse en las plantillas, luego ofertarse su cobertura de forma regular a funcionarios de carrera”.

Para concluir que es preciso causalizar los supuestos que han motivado la temporalidad a fin de discernir si existe o no efectivamente un abuso:

“6. A partir de estas reglas generales la Sala ha declarado que apreciar el abuso lleva a un juicio casuístico (cfr. sentencia 78/2023, 24 de enero, casación 3960/2021). Tal casuismo se plantea, ya sea en la aplicación de la normativa general sobre la función pública, básica o autonómica, o ya sea atendiendo a cada sector o ámbito de la actividad administrativa (cfr. párrafos 67 a 71 de la sentencia TJUE de 26 de noviembre de 2014,ya citada), lo que confirma la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco al referirse a las «necesidades de los distintos sectores»; y a su vez, sea en un ámbito u otro, al casuismo de cada sector hay que añadir las circunstancias de cada nombramiento (cfr. sentencias 1401/2021, de 30 de noviembre y 1449, 1450 y 1451/2021, todas de 10 de diciembre, casaciones 6302, 6674 6676 y 7459/2018, respectivamente)”.

Y en el caso de las sentencias de 25 de febrero añadirá que:

“Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre los criterios que permiten apreciar abuso en la utilización por parte de la Administración de nombramientos temporales. En último extremo, se puede decir que son abusivos cuando con ellos se quieren atender necesidades de carácter estructural en lugar de a las de naturaleza circunstancial para las que han sido previstos por la ley. Así, hay abuso en los nombramientos temporales que se mantienen o reiteran a lo largo de los años para desempeñar el mismo puesto vacante sin que se proceda a su convocatoria para su provisión por funcionario de carrera, o en los de concatenación de sucesivos nombramientos para el mismo puesto o para distintos puestos de semejante contenido. Naturalmente, la determinación del abuso requiere del examen de las circunstancias singulares a fin de establecer que, efectivamente, se ha recurrido de manera reiterada a personal temporal para atender necesidades permanentes [ sentencias n.º 1401/2021, de 30 de noviembre (casación n.º 6302/2018); nº1451/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 7459/2018); n.º 1450/2021, de 10 de diciembre (casación nº6676/2018); n.º 1449/2021, de 10 de diciembre (casación n.º 6674/2018); y sucesivas]”.

Pues eso lo que es temporal no puede ser considerado estructural simplemente por la presunción de que el paso del tiempo muta su naturaleza.

4. Conclusión: ¿seguimos sustituyendo el principio de mérito por la duración de la temporalidad?

Si no se puede ocultar la incidencia que la Directiva 1990/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español, y que se sintetiza en la propia doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que dispone que: “las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan, y en su caso sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen del personal laboral temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin», otra cosa es que la solución acertada, en nuestro marco constitucional como denunció CANTERO MARTÍNEZ (aquí), sea la que se ofreció en febrero de 2024 por el TJUE que, con posterioridad como sabemos, se corrigió en junio de ese mismo año.

Y es que en lo que se refiere a nuestro ordenamiento interno sí que resulta preciso preguntarse si las distintas medidas adoptadas con la Ley 20/2021 hayan dado cabal respuesta a esa problemática. Desde luego no parece que las propias instituciones europeas, que ya se han mostrado en contra, consideren que se haya dado satisfacción a esa situación. Yo tampoco y, en un próximo trabajo que verá la luz en la Revista Documentación Administrativa, explico las razones de mi desacuerdo.

Pero es que, además, y como hemos señalado al principio de estas líneas: hoy tenemos más interinos que antes de los procesos de estabilización. Las causas son variadas (y conocidas): la alta tasa de jubilaciones que se están produciendo en el sector público sin que exista planificación alguna para hacer frente a dicha realidad, la larguísima duración de los procedimientos para cubrir de forma definitiva las vacantes, la permanencia del interino por programas (a diferencia del sector privado donde se ha suprimido el contrato de obra o servicio), etc. Pero de ahí a sustituir el principio de mérito por la mera permanencia prestando servicios en el sector público va un cierto trecho que no deberíamos recorrer. Al menos a mí me lo parece sobre todo porque discrepo de la mayor, a saber: que prestar por más de tres años servicios en el sector público constituya un abuso. Es más, y hay que empezar a decirlo, en ocasiones creo que estamos en situaciones de privilegio frente a los trabajadores del sector privado y frente a otros ciudadanos que para sí lo quisieran.

Esa generalización del concepto abuso que luego, en la práctica de estos procesos de estabilización se ha incrementado casi en forma exponencial a todo tipo de situaciones, no creo que haya sido la mejor respuesta que el monumental problema merecía. Si efectivamente pienso que nadie pone en cuestión que algo había de hacerse en los casos en que efectivamente se hubiese cometido un abuso, lo cierto es que esa hipótesis, presente sin duda alguna en determinados sectores del empleo público en ciertas circunstancias donde podía detectarse esa patología de forma más o menos generalizada (sanidad, educación, etc.), no lo era tanto, sin embargo, en otros sectores del sector público en general. Y por ello las soluciones quizás no debían haber sido extrapoladas a todas las Administraciones ni a todas las situaciones de temporalidad existentes. Mucho menos aceptar como una propuesta a considerar que la mera permanencia de más de tres años en el empleo público determine, por sí sola, la conversión en fijo del personal temporal en esa situación como se ha propuesto por alguna formación política y se reivindica insistentemente por las plataformas de interinos.

Pero, en segundo lugar, quizás también habría que repensar la hipótesis de que un 8% de temporalidad es una situación ideal necesariamente en todos los sectores del empleo público. ¿Estamos seguros que la Administración que ha de hacer frente a los retos que hoy tiene planteados la sociedad española no requiere mayores índices de temporalidad atendiendo a las riesgos, necesidades cambiantes e imprevistos a los que habrá de hacer frente en un entorno cambiante como el actual o como el que se deriva de Administraciones que abandonen los clásicos paradigmas organizativos pensados para otro tiempo o lugar? ¿Está justificado ese 8% igual en las distintas Administraciones con funciones y competencias de muy distinta veste?

En fin, que creo que hay darle una vuelta a todo esto. Y es que también resulta lícito que nos preguntemos, como no hace mucho hicieron han hecho algunos autores (aquí), si la normativa europea, dictada hace más de dos décadas y representada por el Acuerdo Marco en este supuesto, se adapta al momento actual de disrupción tecnológica y reordenación funcional que implica cambios en la forma y manera de prestación de servicios y en el que el mercado de trabajo atraviesa un periodo de incertidumbre. Ahí lo dejo.