“No dos veces sobre lo mismo”: limitaciones al non bis in ídem según el TJUE (caso Menci y otros)

El aforismo latino non bis in idem o ne bis in idem significa no dos veces sobre lo mismo. Con esta expresión lo que se quiere expresar es que una persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos. El objetivo es evitar que quede una amenaza de persecución perpetua sobre quien ya se ha visto sometido a un proceso penal. Según algunos autores[1], el ne bis in ídem es la solución al constante conflicto entre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de la justicia material. En otras palabras, la pena que ya se ha cumplido no debe volverse a cumplir. Esta idea tan simple, no obstante, tiene múltiples matices que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido desarrollando a lo largo de los años.

Sin embargo, el pasado día 20 de marzo de 2018, la Gran Sala del TJUE dictó cuatro importantísimas sentencias[2] que establecen limitaciones al principio ne bis in ídem, que conviene tener en consideración en el ámbito administrativo sancionador. Se trata de cuestiones planteadas por cuatro tribunales italianos en las que se interpreta la normativa del IVA y los mercados financieros, pero cuyos criterios sirven para valorar, ya sea en el ámbito administrativo o penal, cuándo es compatible la acumulación de procedimientos y sanciones. Nos centraremos en el  caso Menci (asunto 524/15).

El origen de la petición prejudicial tiene por objeto la interpretación del art. 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea[3], en relación con el art. 4 del Protocolo nº 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH). El marco jurídico italiano que hay que tener en cuenta a la hora de valorar esta sentencia, sucintamente, es el siguiente:

• de un lado, una norma administrativa, que prevé una sanción tributaria por importe igual al 30% de la suma no abonada en concepto de IVA; y
• de otro lado, una sanción penal, consistente en la privación de libertad de 6 meses a dos años, para aquel obligado tributario que no ingresara en el plazo previsto un importe superior a 50.000 euros, por cada periodo impositivo.
• Además, las relaciones entre el proceso penal y el proceso fiscal están reguladas, de suerte que el proceso administrativo ante el órgano jurisdiccional tributario no podrá suspenderse durante la tramitación del proceso penal que tenga por objeto los mismos hechos o hechos cuya constatación sea esencial para la finalización del procedimiento. En el ordenamiento jurídico italiano ninguno de los dos procedimientos puede suspenderse a la espera de la resolución del otro[4].

En este contexto, el Tribunal italiano pregunta al TJUE: ¿se opone al artículo 50 de la Carta, interpretado a la luz del art. 4 del Protocolo y de la jurisprudencia del TEDH la posibilidad de tramitar un proceso penal que tenga por objeto un hecho por el cual se haya impuesto a la persona imputada una sanción administrativa irrevocable? La respuesta es no, pero viene cargada de condiciones –algunas no son nuevas, pero otras sí que lo son-. Veamos a continuación cuáles son las limitaciones al non bis in ídem y cómo hay que interpretar, llegado el momento, las situaciones en las que confluyen el derecho penal y la potestad sancionadora de la administración.

Las condiciones que impone el TJUE a la norma que limite un principio vertebrador del derecho penal tan importante son tres:

• Que persiga un objetivo de interés general que pueda justificar la acumulación de procedimientos y sanciones (en el caso Menci, se trata de la lucha contra las infracciones en materia de IVA) y que esas sanciones tengan finalidades complementarias (recordemos que en sistema italiano, la administración impone sanción económica y el juzgado penal impone pena privativa de libertad).
• Que contenga normas que garanticen una coordinación que limite a lo estrictamente necesario la carga adicional que esa acumulación de procedimientos supone para las personas afectadas.
• Que establezca normas que permitan garantizar que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario con respecto a la gravedad de la infracción de que se trate.

Así, el TJUE concluye que corresponde al órgano nacional cerciorarse, teniendo en cuenta todas las circunstancias, “de que la carga que resulta en concreto para la persona afectada de la aplicación de la normativa nacional controvertida en el litigio principal y de la acumulación de procedimientos y sanciones que esta autoriza no sea excesiva con respecto a la gravedad de la infracción cometida”.

Ahora bien, hasta llegar a esa conclusión, tenemos que hacer un repaso por las cuestiones más relevantes en este encuentro entre derechos sancionadores.

Seguramente, hay que partir del hecho de que para el Derecho europeo la denominación de la sanción es irrelevante. Es decir, la naturaleza penal que hace que el ciudadano esté protegido por el art. 50 CEDH no viene dada por el hecho de que esté prevista en el Código Penal o venga impuesta por una sentencia condenatoria dictada por un órgano jurisdiccional penal. La naturaleza viene dada por tres elementos, a saber:

1. la calificación jurídica de la infracción en el Derecho interno;
2. la propia naturaleza de la infracción; y
3. la gravedad de la sanción que puede imponerse al interesado.

Esto es así porque la aplicación del art. 50 de la Carta no se limita únicamente a los procesos y sanciones que el Derecho nacional califica de «penales», sino que se extiende –con independencia de su calificación en Derecho interno- a procedimientos y sanciones que deban considerarse de carácter penal en atención a los otros dos criterios mencionados.

En el caso Menci, la Sentencia analiza que, en efecto, la sanción tributaria es una sanción penal, al amparo de esos criterios. En primer lugar, se trata de una norma que tiene una finalidad represiva, sin perjuicio de que tenga asimismo una finalidad preventiva. Sobre este aspecto, dice el TJUE que “una sanción que tenga una finalidad represiva tiene carácter penal en el sentido del artículo 50 de la Carta, y que la mera circunstancia de que tenga también un propósito preventivo no puede privarla de su calificación de sanción penal (…). Las sanciones penales, por su propia naturaleza, pretenden tanto castigar como prevenir comportamientos ilícitos. En cambio, una medida que se limita a reparar el perjuicio causado por una infracción no tiene carácter penal” (párrafo 31). En segundo lugar, la sanción correspondiente al 30% del IVA, en palabras del TJUE supone “un grado de gravedad elevado, que puede reforzar la tesis de que esta sanción es de carácter penal”.

A mayor abundamiento, el TJUE en esta sentencia hace mención a otros aspectos de interés. El párrafo 36 establece lo irrelevante que supone para este análisis el bien jurídico protegido. Literalmente, señala que “la calificación jurídica, en Derecho nacional, de los hechos y el interés jurídicos protegido no son pertinentes para determinar la existencia de la misma infracción, puesto que el alcance de la protección que confiere el artículo 50 de la Carta no puede variar de un Estado miembro a otro”. Por su parte, el párrafo 38 se ocupa de establecer que “la circunstancia de que la imposición de esa sanción penal dependa de un elemento constitutivo adicional con respecto a la sanción administrativa de orden penal no puede, por sí sola, poner en cuestión la identidad de los hechos materiales de que se trata”. En concreto, se refiere a un elemento subjetivo que en el proceso penal se exige, pero no el administrativo.

Es decir, el TJUE descarta determinados aspectos que podrían hacer caer la identidad de persona, hechos y fundamento, para entrar a detallar cuándo es posible la acumulación de procedimientos y sanciones, que es lo que constituye una limitación al derecho fundamental que garantiza el art. 50 CEDH.

El TJUE en su sentencia de 27 de mayo de 2014 ya declaró que una limitación del principio ne bis in ídem puede justificarse sobre la base del art. 52.1 de la Carta. Conforme a este artículo, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones de esos derechos y libertades cuando sean necesarias y respondan efectivamente objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

En el caso Menci se dan los condicionantes anteriores porque, como señala el TJUE, la normativa italiana lo que pretende es “garantizar la percepción de la totalidad del IVA devengado”. Hace mención a la importancia de lograr ese objetivo y de luchar contra las infracciones en materia de IVA. Así, el TJUE dice que parece legítimo que un Estado miembro trate de disuadir y sancionar cualquier incumplimiento mediante la imposición de sanciones administrativas fijadas a tanto alzado y por otra parte sancionar incumplimientos graves, a través de sanciones penales más graves. Por tanto, en cuanto al principio de proporcionalidad[5]

“exige que la acumulación de procedimientos y sanciones prevista por una normativa nacional (…) no exceda los límites de lo que sea adecuado y necesario para la consecución de los objetivos legítimamente perseguidos por dicha normativa (…) cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas deberá recurrirse a la menos onerosa y que las desventajas ocasionadas por esta no deben ser desproporcionadas con respecto a los objetivos perseguidos”.

Además, es precisa la coordinación destinada a reducir a lo estrictamente necesario la carga adicional que la acumulación de sanciones supone para las personas.

Por último, el párrafo 61 hace referencia a la necesidad de que exista un vínculo material y temporal suficientemente estrecho. Dice el TJUE que “(…) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la acumulación de procedimientos y sanciones tributarios y penales que repriman la misma infracción de la ley tributaria no viola el principio ne bis in ídem consagrado en el artículo 4 del Protocolo nº 7 al CEDH cuando los procedimientos tribunales y penales de que se trate presenten un vínculo material y temporal suficientemente estrecho”.

Pues bien, expuesto lo anterior, nos preguntamos qué respondería el TJUE si los Juzgados y Tribunales españoles preguntaran acerca del art. 66 TREBEP[6]. Este artículo añade, a quienes han sido condenados a la pena de inhabilitación durante un tiempo determinado, el agravio de perder la condición de funcionario.

Dado que en nuestro ordenamiento jurídico existe la obligación de suspender el expediente administrativo en virtud de la prejudicialidad penal (art. 94.3 TREBEP), no se da el caso italiano de que el proceso penal sea posterior al administrativo. Lo que encontramos, habitualmente, en nuestras administraciones públicas es un expediente –generalmente suspendido- que se reactiva una vez recae sentencia judicial firme.

En este sentido, hay quienes hablan de una cierta relajación del principio cuando estamos en materia disciplinaria[7] y clasifican la conducta de la administración según la llamada relación de sujeción. Según Martín Rebollo[8], estas relaciones, que permiten la acumulación de sanciones, son de tres tipos:

• Delito propio de los funcionarios que coexiste con una infracción disciplinaria;
• Delito común del sujeto especial de infracción del código de servicios; y
• Conducta que puede ser encasillada y sancionada bajo dos tipos disciplinarios.

Señala la jurisprudencia que “mientras el reproche penal se impone al recurrente en su condición de sujeto pasivo de un ilícito penal común, la corrección disciplinaria encuentra su apoyatura en la relación de sujeción especial que vincula al funcionario con la Administración, de la que resultan una serie de deberes y obligaciones exigibles. En la medida de que ambos reproches obedecen a la vulneración de distintos bienes jurídicos objeto de protección la dualidad pena-sanción administrativa se revela necesaria para abarcar la totalidad del injusto penal y disciplinario”.

La anterior doctrina entendemos que sólo es aplicable a aquellos delitos que no exigen la concurrencia de la condición de funcionario pues, de lo contrario, se estaría infringiendo el art. 50 CEDH. Hemos podido ver en la STJUE de 20 de marzo de 2018 que la calificación jurídica de los hechos, junto con el interés jurídico protegido no son pertinentes a la hora de determinar la existencia de la misma infracción. Y ello porque el alcance de la protección que confiere el art. 50 de la Carta no puede variar de un estado miembro a otro. Además, si el delito sólo puede ser cometido por un empleado público, la vulneración del bis in ídem es más evidente. En este sentido, la Sentencia del TS (Sala Contencioso Administrativo) de 16 de diciembre de 2008 se ocupa de dejar sin efecto la sanción impuesta a un empleado de correos, que ya había sido condenado judicialmente, precisamente, por su función de funcionario. Antes de dar la razón al recurrente, el TS repasa cuáles eran los fundamentos para sancionar de la administración, relativos a una –indebida- diferenciación entre el ius puniendi del Estado y la potestad sancionadora de la administración:

«(…) La resolución impugnada sigue en sus consideraciones y fundamentos el dictamen del Consejo de Estado, quien partiendo de la identidad del sujeto y de los hechos sancionados, tanto en la vía administrativa como judicial, sin embargo considera que la sanción administrativa impuesta al interesado no se impone en el ejercicio del «ius puniendi» que el Estado ostenta para reprimir las conductas tipificadas como delito o falta, ni tampoco de la potestad sancionadora de la Administración debida generalmente, sino en el uso del poder disciplinario que la Administración tiene sobre sus funcionarios, esto es, en virtud de la relación jurídica estatutaria que vincula al funcionario con la Administración sancionadora, y si bien, reconoce que la mera existencia de una relación de sujeción especial a la Administración (como es la de los funcionarios públicos) no basta por sí misma, como ha proclamado el Tribunal Constitucional, para justificar la dualidad de sanciones, penal y administrativo, lo cierto es que, para la resolución recurrida en el presente caso la sanción disciplinaria se justificaría porque contempla los mismos hechos desde la perspectiva de una relación jurídica diferente entre el poder sancionador y el sancionado. Admitiendo desde luego estos principios, no compartimos que en el presente caso exista justificación para el uso de esta potestad disciplinaria, pues los delitos en que incurrió el actor eran considerados como «propios»; esto es, aquellos que solo pueden ser cometidos por funcionarios como sujeto activo. Es cierto que el funcionario que comete un delito, para el que no se exige dicha condición, viola el ordenamiento jurídico, y recibe el reproche penal equivalente al de un ciudadano no sujeto a la relación especial con la Administración, y también, el mismo hecho puede vulnerar la lealtad que el funcionario debe prestar en la relación funcionarial, y que pueda ser objeto de un reproche igualmente disciplinario.

Sin embargo, cuando nos encontramos ante una condena penal que castiga delitos propios que solo puede cometer un funcionario , es evidente que el castigo de esos hechos , ya ha sido valorado por el legislador con la previsión de la pena correspondiente, y esta Sala viene considerando que en estos casos si se produce la violación de este principio sancionador, recogido en el artículo 25 de nuestra  Constitución  , de la que es ejemplo reciente la  sentencia de cuatro de julio de 2005 de esta sección, que sostiene que cuando se trata de delitos propios es decir, delitos que sólo admiten como sujeto activo a un funcionario público, esa constatación lleva a concluir que en este caso, en efecto, al sancionársele también en vía administrativa se ha producido una improcedente doble sanción, una infracción del principio «non bis in idem» (…)» (El subrayado es propio; FJ tercero)

A estos criterios ya existentes en nuestra jurisprudencia, ajenos aún a lo recogido en el EBEP que se aprobó en el año 2007, habría que añadir ahora otros de suma importancia que añade el TJUE, como la finalidad de la pena. Es decir, ¿cuál es la finalidad del art. 66 TREBEP? ¿La pérdida de la condición de funcionario responde a objetivos represivos, preventivos o ambos a la vez?

Si ponemos el inicio de este artículo en relación con el art. 66 TREBEP también surgen otros interrogantes, cuyo pronunciamiento por parte del TJUE sería interesante. ¿La pérdida de la condición de funcionario es una medida complementaria o es, sencillamente, una carga adicional? En cualquier caso, ¿se ciñe a lo estrictamente necesario? Es posible ver aquí un exceso punitivo en tanto que la administración está yendo más allá de la pena impuesta no sólo por el Juzgado, sino de lo que en su día previó el legislador. Es decir, existen determinadas conductas cuyo reproche social exige sanciones más graves, y es ahí donde el legislador establece penas privativas de libertad, inhabilitaciones y multas. Si el legislador consideró que una conducta, por ejemplo, exige una pena de inhabilitación de 1 a 3 años y el Juzgado la establece en 2 años ¿no está la administración contraviniendo el art. 50 CEDH cuando hace al funcionario perder su condición? Si es así, debería fundar este importante añadido punitivo en virtud de lo previsto por el TJUE.

En cualquier caso, no parece que la pérdida de la condición de funcionario se ciña a lo estrictamente necesario y prueba de ello es el sistema de amortiguación de esta medida que recoge el art. 68 TREBEP y que regula la rehabilitación de la condición de funcionario. Parece que lo que debiera ser excepcional –limitar el non bis in ídem- con el art. 66 TREBEP se convierte en norma; y lo que constituye una excepción es la rehabilitación del art. 68 TREBEP. Pero de este artículo y los expedientes de rehabilitación de funcionarios nos ocuparemos en una próxima entrada.

[1] De León y Villalba, Francisco Javier (1998). Acumulación de sanciones penales y administrativas: sentido y alcance del principio “ne bis in ídem”. Bosch. Barcelona, España. Pág. 388 y 389.

[2] Se trata de los siguientes casos:

• Caso Menci (asunto C-524/15): la administración tributaria italiana impuso al Sr. Menci una sanción administrativa por no haber ingresado el IVA correspondiente al ejercicio 2011. Posteriormente, siendo firme esa sanción, los Juzgados iniciaron un proceso penal por los mismos hechos. Hay significar que los tipos de penas a imponer eran diferentes. De un lado, la administración tributaria impuso una sanción económica; y, de otro lado, la pena por el delito fiscal en este caso consiste en prisión.
• Caso Galrsson Real Estate y otros (asunto C-537/2016): la Comisión Nacional del Mercado de Valores de Italia (el Consob) impuso una sanción administrativa al Sr. Ricucci por manipulación del mercado. Al recurrir frente a esa sanción alegaba que ya había sido condenado por sentencia firme por los mismos hechos a una sanción penal, que fue extinguida mediante indulto.
• Casos Zecca y Di Puma (asuntos C-596 y C-597/2016): en ambos casos a los Sres. Zecca y Di Puma les impusieron sanciones administrativas por haber realizado operaciones valiéndose de información privilegiada. Alegaron ante la administración sancionadora que un juez penal ya había declarado que las operaciones no quedaron probadas.

[3] Artículo 50. Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito. Nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley.

[4]  He aquí una diferencia esencial con nuestro sistema jurídico, en el que predomina la prejudicialidad penal (art. 10 LOPJ).

[5] El Tribunal Constitucional es también claro en este sentido, cuando establece que la finalidad del principio de proporcionalidad es «(…) evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (…)». (STC núm. 2/2003, de 16 de enero; FJ tercero).

[6] Art. 66. Pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público. «La pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto a todos los empleos o cargos que tuviere. La pena principal o accesoria de inhabilitación especial cuando hubiere adquirido firmeza la sentencia que la imponga produce la pérdida de la condición de funcionario respecto de aquellos empleos o cargos especificados en la sentencia»

[7] Tolivar Alas, L. (2008). Concurrencia de sanciones: una construcción inacabada. Documentación Administrativa. Número 280-281

[8] Martín Rebollo, L. (2009) como se citó en Tolivar Alas, L. (2008).