¿Arbitrio judicial o inseguridad jurídica?: la aplicación supletoria del Código Civil a las relaciones jurídico-administrativas

1. Introducción: el positivismo legalista y el papel de la jurisprudencia.

El profesor Nieto puso en su día de manifiesto, en un magnífico ensayo (El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona, 2000), que los paradigmas tradicionales de funcionamiento de la justicia no sirven para explicar el verdadero funcionamiento de ésta última. En similar línea de pensamiento se situaría, con posterioridad, González Navarro, (“De los principios del buen hacer administrativo”, Actualidad. Administrativa, 2001, tomo 2). Es decir, y por resumir con brevedad la posición de dichos autores, que concebir la función judicial como mera aplicación de la ley no se ajusta a la realidad. Que no nos es posible aprehender el funcionamiento del Derecho, y más allá de ello, su aplicación práctica en los tribunales de justicia, si no aceptamos la existencia de un arbitrio judicial (actividad lícita) que ha de deslindarse de la arbitrariedad (actividad ilícita).

Si coincidimos en que esto es así. Y lo es desde hace siglos. Y si coincidimos en que el valor de la jurisprudencia, sobre todo tras el nuevo recurso de casación, va más allá que limitarse a complementar el ordenamiento jurídico según la dicción del artículo 1.6 Cc habrá también de coincidirse que doctrinas asentadas jurisdiccionalmente pueden inclusive llegar a ser contradictorias. Y es que, en efecto, la Ley al fin es lo que los tribunales dicen que dice la Ley, valga la redundancia.

Añadamos que esto, como apuntara el profesor Nieto, es lo normal. No se trata de ninguna aberración. Es la lógica consecuencia de ese arbitrio judicial. Y es que, como también apuntó en otros dos ensayos de indiscutible recomendación (Crítica de la razón jurídica, Ed. Trotta, 2007 y el más reciente Testimonios de un Jurista (1930-2017), Global Law Press  & INAP, Sevilla, 2017), ha pasado el tiempo del positivismo legalista. El autor, con un lenguaje cuasi místico en este último libro citado, confiesa su desengaño por más de veinte años explicando el Derecho puesto que, dice literalmente Nieto, “la justicia de que yo hablaba era un fata morgana, y el Derecho y el Estado que explicaba eran instrumentos de explotación inventados por los poderosos y desarrollados por sabios de plantilla”. Y añade “no me fue fácil ciertamente abrir los ojos a la realidad que había descubierto y aún menos obrar de acuerdo con esta nueva diosa; pero el caso es que, sintiéndome ingenuamente como un Diablo Cojuelo, como un Cardenio de Gracián, he estado luego durante casi otros treinta años predicando con entusiasmo de converso la realidad que mis ojos veían y mis manos tocaban”.

Pues bien, y hecha esta breve introducción, estas reflexiones vienen a cuento de dos recientes sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a propósito de la aplicación supletoria del Código Civil que muestran hasta qué punto el arbitrio judicial pone de manifiesto la existencia de criterios distintos en nuestra jurisprudencia, sección quinta y octava del Tribunal Supremo, para resolver un mismo problema: la integración de lagunas jurídicas en el ordenamiento jurídico-público mediante el recurso al Derecho civil.

2. Sentencia Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020 (rec.1159/2015): autointegración del ordenamiento jurídico-administrativo.

La sentencia de que nos hacemos eco, y que ya ha sido comentada por J.R. Chaves versa sobre si los créditos dimanantes de responsabilidad patrimonial de la Administración admiten su cesión por parte del posible acreedor hacia un tercero y que éste los ejercite frente a la Administración. La sentencia partiendo de un dato esencial, a los efectos que se persiguen en este breve comentario, consistente en que no existe una regulación legal en el derecho español sobre esa materia, ni tampoco hay un criterio jurisprudencial establecido, indagará sobre qué reglas son aplicables si las del Derecho civil o las del Derecho administrativo.

De esta forma, y partiendo de dicha constatación, la misma acude al Derecho civil a fin de ver si encuentra en éste un parámetro interpretativo de dicha cuestión. En concreto, se refiere al artículo 1112 Cc que, como sabemos, parte de un axioma general: los créditos son susceptibles de ser cedidos, salvo que se hubiera acordado otra cosa o que una norma legal lo excluya.

Ahora bien, el Tribunal Supremo en dicha sentencia rechaza ese canon y argumenta que:

“Esta respuesta tendría la ventaja de la sencillez y la claridad. No obstante, da por supuesto que el Código Civil y, más en general, el Derecho Privado son supletoriamente aplicables en cualquier situación regida por el Derecho Administrativo en que no haya una norma legal o reglamentaria que contemple el correspondiente supuesto de hecho. Y semejante automatismo en el carácter supletorio del Derecho Privado, sin valorar las posibles peculiaridades y exigencias de cada tipo de relación jurídico-administrativa, es problemático”.

Y expresamente pone en cuestión la aplicación del artículo 4 Cc en el supuesto enjuiciado argumentando que ello se refiere primariamente a la legislación civil y mercantil, pero no a la administrativa.

Y acude, tras la cita de la STS de 9 de marzo de 2012 (rec. 3088/2008), referida a la autointegración del ordenamiento jurídico administrativo, al artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público para afirmar que, en el ordenamiento jurídico-administrativo, la regla no es la cesión del crédito sino la cesión del derecho de cobro razonando que:

“…al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio. sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero; derecho de crédito que, en este contexto, recibe la significativa denominación de «derecho de cobro»”

Y realizado dicho razonamiento extrae la conclusión de que si la cesión de créditos nacidos de contratos administrativos es notablemente más restringida que en el Derecho Privado, con más razón deben las exigencias de protección del interés general conducir a una solución similar –aun en el silencio de la ley- cuando se trata de créditos dimanantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración y ello en base a dos razones, a saber:

de un lado, el carácter tuitivo de la posición de los ciudadanos que tiene la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene un carácter esencialmente tuitivo de los ciudadano; y

de otro, que como resulta obvio al Tribunal, hemos de decir que a nuestro juicio no es tan notorio como se razona, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración resulta más beneficiosa para el perjudicado que la de la responsabilidad extracontractual civil.

Y de dichas razones extrae la conclusión final:

“Todo ello determina que para el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración globalmente considerado no resulte indiferente quién puede formular una reclamación de responsabilidad patrimonial, ni tampoco que los derechos a indemnización frente a la Administración –reales o imaginarios- se conviertan en res intra commercium.

De cuanto queda expuesto se sigue que, a juicio de esta Sala, el derecho de crédito que deriva de responsabilidad patrimonial de la Administración sólo puede ser cedido, de manera similar a lo que ocurre en el ámbito de los contratos administrativos, una vez que ha sido reconocido por acto administrativo firme o, en su caso, por sentencia firme”.

Hasta aquí esta sentencia que nos induciría a pensar que los tribunales contencioso-administrativos son claros partidarios de una autointegración del ordenamiento jurídico-administrativo. No es así, o al menos no en todos los casos, como vamos a ver.

3. Sentencia Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020 (rec. 2782/2019): heterointegración del ordenamiento jurídico-administrativo.

Dicha sentencia, que se basa para resolver en otra previa de 29 de enero de 2020 (rec. 694/2018) y de la que también puede verse un comentario de Pedro Corvinos, aborda el plazo de prescripción para el ejercicio de acciones de reclamación de cantidad derivadas de relaciones jurídico- administrativas y, en concreto, en el caso de autos derivadas de un convenio urbanístico.

En este supuesto, la cuestión a resolver era determinar si dicho plazo era el previsto en el artículo 1964 Cc o, en forma alternativa, la norma recogida en el artículo 25.1 la LGP. De quince años en el primero de los casos, nada más y nada menos, dadas las fechas a que se refieren los hechos (como se sabe dicho plazo ha sido reducido a 5 años a partir de la modificación del mismo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil), y de cuatro años según lo establecido en la norma presupuestaria.

Pues bien, a diferencia del criterio seguido en el anterior apartado por la sentencia referenciada en el mismo, la conclusión a que llega el Tribunal es exactamente la contraria, a saber: no ha de acudirse a la autointegración del ordenamiento jurídico-administrativo, sino que ha de aplicarse supletoriamente la regla establecida en el Código Civil (hemos de hacer hincapié en el plazo: quince años, algo propio del S. XIX en que los tiempos eran eternos y en los que se aprobó nuestro Código civil).

La sentencia de magnífica factura, con un recomendable análisis de la figura del convenio urbanístico, razona, al respecto que nos ocupa, como la figura del convenio urbanístico tiene naturaleza contractual y, afirmado ello, le es de aplicación con carácter supletorio las reglas derivadas del Derecho civil.

Dice así la sentencia:

«Pues bien, ante la ausencia de norma en materia contractual o convencional pública —en los que lo contendientes están de acuerdo— resultarían de aplicación supletoria las restantes normas de derecho administrativo. Pero ello solo sería así si la norma administrativa cubriera con plenitud el vacío dejado en la legislación contractual. Y esto es lo que se pretende al tratar de aplicar, ante el silencio contractual público, el artículo 25.1.a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP), con carácter preferente al artículo 1964.2 del Código Civil (CC).

Dicho precepto —que antes hemos trascrito— establece un plazo de prescripción de cuatro años para el «derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos».

Pues bien, como hemos adelantado, no parece que tal supuesto resulte de aplicación al que ahora nos ocupa, relativo a la exigencia, por parte de quien ha suscrito un convenio urbanístico con una Administración local -y entiende que ha sido incumplido por esta-, dirigida al cumplimiento del convenio suscrito. Dicho de otra forma, no parece que el supuesto que, en el precepto de la LGP que nos ocupa —y a la vista de su ámbito objetivo—, se pueda incluir, la acción dirigida al cumplimiento de un convenio urbanístico”.

Razona para ello, por una parte, que el plazo establecido en el artículo 25.1 LGP se refiere al ejercicio por los acreedores del derecho a hacer efectivas, mediante su reconocimiento o liquidación por la Administración, las obligaciones de carácter económico asumidas por la misma, a cargo de la Hacienda Pública, de retribuir los servicios o prestaciones realizados a su favor (cumplimiento y satisfacción de las concretas deudas asumidas y derivadas de la relación de servicio o prestacional establecida con los acreedores) y, de otra, que cuando se trata del cumplimiento de las prestaciones de distinta naturaleza derivadas de una relación de carácter contractual, ha de estarse a sus propios términos y atender a la naturaleza de las mismas. Con lo que extrae la conclusión de que:

“el plazo de prescripción establecido en el citado artículo 25.1.a) LGP no colma, no llena, no integra el vacío normativo dejado por la legislación contractual pública que antes hemos reseñado, que se refiere a la exigencia de las obligaciones o prestaciones derivadas del contrato o convenio suscrito con la Administración, es decir, al cumplimiento del contrato en los términos que son propios de su naturaleza y alcance (art. 1258 Cc). En otro caso se estaría exonerando a la Administración del cumplimiento del convenio en sus propios términos, desconociendo las prestaciones de distinta naturaleza que conforman su contenido obligacional, a las que ha de referirse y acomodarse el plazo de prescripción, transformándolo y reduciéndolo a una obligación económica o deuda a cargo de la hacienda Pública que es lo que contempla el art. 25.1.a) LGP”.

Más allá de ello la importancia de la resolución y de la nueva línea juriprudencial que representa (hay jurisprudencia del TS con distinto criterio de fechas anteriores e informes muy recientes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado) es que, de acuerdo con los razonamientos que sigue, la citada opinión mutatis mutandi sería de aplicación a cualesquiera reclamaciones derivadas de contratos administrativos por prácticamente cualquier causa, ya se trate de certificaciones, liquidaciones, etc.  estarán sujetas al plazo establecido en el Código Civil.

4. A vueltas con la aplicación supletoria del Código Civil: la curiosidad del jurista persa.

En un anterior post ya tuve la oportunidad de referirme a los problemas que planteaba el Título Preliminar del Código Civil a las relaciones jurídico-administrativas apuntando a la confusión que se derivaba de ello para determinados instituciones y principios que colisionan entre sí o, si se quiere, al menos no quedan debidamente diferenciados en cuanto a su razón de ser y radio de alcance.

Este es, de nuevo, un caso demostrativo del necesario impulso de una parte general del Derecho administrativo que dé respuesta a este conjunto de cuestiones que, por ahora, siguen sometidas al arbitrio judicial.

Como dije al principio no es que este arbitrio sea necesariamente malo. Es la realidad. Pero, ciertamente, el intérprete del ordenamiento puede quedar atónito o, si se prefiere perplejo, como el célebre jurista persa del profesor Cruz Villalón, si acude a las resoluciones de nuestros tribunales para tratar de determinar cuándo se aplica supletoriamente el Derecho civil en la relación jurídico-administrativa.

No quiero decir con ello que los razonamientos contenidos en las sentencias referidas sean errados. De más está aclararlo dado el alto nivel jurídico que ambas destilan. Son lógica consecuencia del arbitrio judicial al que nos hemos referido. Dicho ello creo que no podrá negarse que, perfectamente en ambos supuestos, se podría haber llegado a conclusiones distintas por cada una de las secciones del Tribunal Supremo. Lo muestran, por ejemplo, las resoluciones jurisdiccionales anteriores del propio Tribunal Supremo manteniendo la opinión contraria.

Ciertamente, y como reconoce la propia Sentencia de 22 de enero, la supletoriedad del Derecho Privado con respecto al Derecho Administrativo no opera de modo indiscriminado. Así es según estamos viendo. El problema es otro: ¿cuándo lo hace y cuándo no ha de hacerlo?. Y es que, sinceramente, creo que en determinados aspectos un esfuerzo normativo, sosegado y alejado de la época del coronavirus, en estos aspectos sería de agradecer para los operadores jurídicos.