Disolución o moción de censura: el ejercicio abusivo de los derechos en el Estado constitucional de Derecho

1. Introducción: La provisional (¿definitiva?) solución otorga al problema por el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de marzo de 2021.

Los recientes acontecimientos vividos en la Comunidad de Madrid (y en Murcia), un verdadero vodevil digno de un astracán del maestro Muñoz Seca, motivan el presente comentario en que conceptos como la ilicitud, la invalidez y la eficacia de normas y actos ha sido objeto, no siempre con el debido rigor, de informaciones periodísticas y comentarios variados que han situado este debate, en plena lucha contra la pandemia quien lo diría, en primera plana de la mayoría de los periódicos de este país relegando la crisis sanitaria a un segundo lugar. Un debate que tiene como protagonistas un Decreto de convocatoria electoral (potestad) frente a unas mociones de censura planteadas frente al mismo (derecho parlamentario) cuya existencia, a la vez y en forma simultánea, es irreconciliable.

Ciertamente ya ha concluido el primer asalto (el combate tendrá todavía varios episodios más) y se ha resuelto a través de validar la convocatoria electoral. Estima el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Auto 48/2021, de 14 de marzo, en la pieza de medidas cautelares, que la facultad de convocar elecciones queda «válidamente ejercitada desde el momento en que firma el decreto de disolución y convocatoria de elecciones, y sin perjuicio de que la eficacia de esta convocatoria electoral se despliegue una vez publicado el repetido decreto en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid (BOCM)”.

Razonamiento que ya deja entrever, bien que de manera provisional, cual será el resultado final pues la resolución jurisdiccional se apoya en la apariencia de buen derecho y argumenta, entre otros motivos, que: “Ejercitada así por la Presidencia de la Comunidad de Madrid tal facultad estatutaria  de  disolución  anticipada  de  la  Asamblea  de  Madrid  -cumpliendo  las  exigencias  impuestas  legal  y  estatutariamente  para  la  adopción  de  tal  acuerdo-,  la  validez  y  eficacia  del  correspondiente Decreto no pueden verse comprometidas por la presentación ulterior de una  o  varias  mociones  de  censura.  Sostener lo contrario dejaría, eventualmente, a la mera voluntad del número de diputados que ostentaran la representación exigida para presentar una moción de censura -15 por 100- el eficaz ejercicio de aquella potestad, bastando con presentarla con posterioridad a la adopción del acuerdo de disolución para privarle de virtualidad alguna”. Tras lo que concluirá el auto que “Todo  lo  anterior  conduce,  como  se  anunció,  a  la  denegación  de  la  medida  cautelar  como resultado de la apreciación del  periculum in mora y la ponderación de los intereses en  conflicto, a través de un  fumus  que resulta contrario a las tesis sustentadas por la parte actora,  que  debilita  la  procedencia  de  la  adopción  de  la  medida  cautelar  suspensiva  solicitada  y  favorece la ejecutividad inherente al Decreto recurrido, por un lado, y que nos obliga, no a  dar prevalencia a un interés general sobre otro, sino a proteger el que, prima facie, aparece más necesitado de protección teniendo en cuenta que en él se encierra el legítimo ejercicio de una facultad constitucionalmente reconocida, como es la disolución anticipada del órgano legislativo y  la  convocatoria  de  elecciones”.

Merece la pena, sin embargo, detenerse en los debates jurídicos acontecidos. Los hechos, y su cronología que en este supuesto son más que relevantes, los omitiremos aquí por ser suficientemente conocidos y haber sido relatados con solvencia y rigor, tanto en el Auto anteriormente referenciado, como por distintos comentarios realizados respecto de estos y las consecuencias jurídicas anidadas a los mismos a los que nos remitimos (MONSIEUR DE VILLEFORT).

2. Las posiciones esgrimidas y el planteamiento realizado sobre la validez de la convocatoria electoral realizada.

Distintos autores, con distintos enfoques y puntos de vista, han manifestado su opinión sobre la prevalencia del Decreto de convocatoria de elecciones (aún no publicado) o las mociones de censura con posterioridad presentadas en la Asamblea de Madrid. En lo esencial nos ha dado cuenta de ellas el profesor JIMENEZ ASENSIO, aunque merece la pena que recordemos las principales razones vertidas en uno y otro sentido.

Desde un plano predominantemente formal para unos “si la publicación del Decreto de disolución de la Cámara es posterior en el tiempo -y es un hecho que lo es- a la admisión a trámite de una moción de censura, dicho Decreto carece de la validez necesaria para que se produzca dicha disolución y la Presidenta tendría que esperar, en su caso, a que se votaran y fracasaran las mociones de censura registradas para poder disolver válidamente la Asamblea” (PRESNO LINARES).

Desde otro punto de vista, más material, cabe destacar la tesis expuesta por IGNACIO GOMÁ que opina que “me inclinaría por la validez y eficacia de las elecciones. En primer lugar, porque en esta cuestión no estamos hablando de eficacias registrales en la que gana el que primero inscribe en el registro, sino el que ha adoptado antes la decisión, y en este caso el más rápido ha sido el gobierno de la Comunidad, en el documento público que es el acta de la reunión del Consejo. En segundo lugar, porque, aunque se aplicara formalmente el principio de comunicación, no parece que un acuerdo de disolución adoptado por un organismo público en tiempo y forma y que es ya conocido por todo el mundo por los medios de comunicación pueda ser desvirtuada alegando buena fe o ignorancia porque la comunicación formal haya llegado a la Asamblea con posterioridad. En tercer lugar, y quizá más importante, porque si el dilema se encuentra entre que una determinada situación política se resuelva indirectamente a través de los representantes políticos o la decida directamente el ciudadano, creo que debemos decantarnos por esta última, por su mayor grado de legitimidad democrática”.

Más sutil, y a mi juicio más correcta y mejor enfocada, resulta la opinión de GARCIA-TREVIJANO que estima que “para empezar, en correcto Derecho deben evitarse interpretaciones de las normas que hagan a éstas inútiles o ineficaces; dicho de otro modo, el primer principio de interpretación de toda norma es el sentido común. Y así, todos convendremos en que deben tratar de evitarse -hasta lo posible- los juegos las “pillerías jurídicas” (lo que en derecho llamamos fraude de ley) que desvirtúen ese principio básico de partida. Debe evitarse el que la moción de censura o la disolución queden a la libre disposición de quien se quiera oponer a ellas en cada momento”.

Igualmente cabe reseñar la necesaria delimitación entre norma y acto para resolver el conflicto de validez planteado que con acierto ha apuntado PEÑA MOLINA para quien “El acto de disolución de la presidencia provoca, en primer lugar, efectos ad intra porque descompone la organización política representativa de la Cámara, y, en segundo lugar, ad extra, pues se necesita la convocatoria de elecciones tras la disolución de la Cámara donde residía la confianza investida de la presidencia. El segundo efecto es dependiente del primero. No puede haber elecciones sin que previamente la presidencia haya disuelto la Cámara, es decir, haya disuelto la representación parlamentaria”. Para concluir que, como tal acto, goza de ejecutividad inmediata. Razonamiento que también subyace en el Auto resolutorio de las medidas cautelares interpuestas que expresamente subraya que: “No  resulta  pertinente  la  alegada  vulneración  del  principio  de  publicidad  de  las  normas  puesto  que  de  lo  que  se  trata  en  este  caso  es  de  resolver  sobre  la  suspensión  de  la  ejecutividad  de  un  acto  -no  una  norma  o  disposición  general-  que  está  sujeto  a  control  jurisdiccional  por  este  Tribunal  conforme  a  lo  que  se  establece  en  el  artículo  106.1  de  la  Constitución y, con los límites, ya expresados, que se derivan de lo dispuesto en el artículo  2.a) de la Ley Jurisdiccional. Lo anterior no perjudica el hecho de que el Decreto haya de ser necesariamente publicado para conocimiento de los ciudadanos ya que, junto a la propia Asamblea de Madrid, son aquellos los principales destinatarios, al quedar convocadas simultáneamente las elecciones. Pero dicha publicación no desvirtúa su verdadera naturaleza jurídica”.

No obstante, y sin descartar que buena parte del debate jurídico se centrará en la discusión sobre la eficacia del Decreto de convocatoria electoral, creo que el verdadero debate se habría de centrar en las mociones de censura presentadas y su acomodo al ordenamiento jurídico y a los principios que se derivan del Estado Constitucional de Derecho.

3. El paradigma del Estado Constitucional de Derecho como criterio de interpretación de la disputa jurídica planteada.

El paradigma del Estado constitucional de Derecho, y con éste la consideración que los principios derivados del mismo imponen añadiendo a las técnicas propias de la metodología positivista, prácticamente constreñidas a las de subsunción, las de ponderación y argumentación y abandonando progresivamente la consideración supletoria de los principios respecto de las reglas, imponen a mi juicio nuevas consideraciones y perspectivas sobre la cuestión suscitada.

En efecto, la visión que proporciona el denominado “Estado constitucional de Derecho” en la célebre expresión de GARCIA PELAYO y, con ello, superando, que no arrinconando, las restricciones que se deriva de la metodología positivista en la interpretación y aplicación del Derecho, pudieran ofrecer claves distintas en este debate que superaría esa visión estrictamente formal de la entrada en vigor o no, y si se producen o no efectos subyacentes añadidos a la firma del Decreto de convocatoria electoral, que hasta ahora han dominado la discusión jurídica suscitada.

Y es que, en este contexto, los principios de legalidad y de seguridad jurídica han de ser repensados y renovados. Los paradigmas tradicionalmente utilizados resultan insuficientes para por si solos, y desde el punto de vista en que han sido entendidos desde la revolución metódica de GENY, para abordar con ellos esta tarea, sino se acude también a otros principios que como el de justicia material y proporcionalidad son imprescindibles para entender en el Estado constitucional de Derecho la tarea de interpretación y aplicación de las normas jurídicas cimentada hoy, en mayor medida y desde el punto de vista que se va a mantener aquí,  sobre principios más que sobre reglas, y mediante una tarea argumentativa y ponderativa más que de subsunción

En efecto, la función de interpretación y aplicación del Derecho viene presidida, a mi juicio, por tres principios, derivados todos ellos de la cláusula de Estado de Derecho, que no son otros que los siguientes: el principio de legalidad, de seguridad jurídica y de justicia material como valores y fundamentos del sistema jurídico; y principios que obligan, en conjunto, a una legitimidad material y no solo formal de la actuación administrativa conforme a los principios y reglas que de ellos se derivan. Tres grandes principios que se yuxtaponen a la que vez que quedan enfrentados y cuyo equilibrio trata de garantizar la mejor de las soluciones a adoptar por el intérprete y el aplicador del Derecho.

Quiere decirse, con ello y desde mi punto de vista, que la controversia suscitada sería más fácilmente enfocada si huyésemos de dilucidar si se trata de una mera validez formal de las actuaciones llevadas a cabo, propio de la metodología jurídica kelseniana, de carácter positivista, que creo que es preciso superar en este asunto y que muestra su insuficiencia por no reparar en paralelo en la validez sustancial de éstas. Línea ésta última que ha venido representada, muy especialmente, por el gran jurista FERRAJOLI que dio inicio al denominado “garantismo metodológico”  y que diferencia la vigencia de las normas o actuaciones en Derecho, identificando a ésta con los elementos formales que determinan la legalidad, de la validez que pudiendo constituir elementos de éstas, sin embargo suponen también un juicio independiente material referido a los principios y valores del propio sistema jurídico y no del extrarradio de éste (moral, justicia, política, etc…).

4. ¿Son las mociones de censura presentadas ilícitas o invalidas?

Ese breve excursus anterior puede ayudar a encontrar la solución al debate planteado. En efecto, creo que para resolver la cuestión es necesario distinguir netamente la ilegalidad, la invalidez que es un estadio posterior, y la ineficacia (SANTAMARIA PASTOR, VILLAR PALASI y VILLAR EZCURRA, BELADIEZ ROJO) que son conceptos que en Derecho publico pueden perfectamente diferenciarse.

Y de esta forma, si admitimos la existencia, de forma efectiva, de una forma específica de invalidez derivada de la confrontación de los actos con el fin que el Derecho entiende es merecedor de protección seguramente será más sencillo encontrar la solución al problema jurídico planteado. Invalidez que no necesariamente implica ilicitud de las mociones de censura presentadas, ni siquiera una ilicitud atípica como la califican ATIENZA y RUIZ MANERO, sino que mas bien ha de caracterizarse, en definitiva, no por ser una ilicitud derivada de la infracción de normas que también y ya que en último término toda infracción de una regla, a su vez, puede ser considerada una infracción de principios a los que puede ser reconducida ésta, sino por constituir una causa específica de invalidez caracterizada por que un acto lícito, en principio, sin embargo podría resultar ser calificado de inválido como consecuencia del análisis de la adecuación de la actuación realizada por el sujeto a la finalidad de los intereses públicos a los que debe servir la misma y que, si salvamos el supuesto de la desviación de poder, no ha encontrado en el Derecho público sino una aplicación de instituciones surgidas en el ámbito del Derecho privado pero que no han sido debidamente contextualizadas en el primero.

Y si así se realiza creo que se puede apreciar, con mayor claridad, la interpretación de esta disputa jurídica por su confrontación con las instituciones que en nuestro sistema jurídico abordan dicha problemática en relación a la finalidad de las mociones de censura presentadas y que hubiesen aconsejado su no admisión a trámite.

Como es conocido se ha apuntado, a vuela pluma, que las mociones de censura planteadas se realizaban en fraude de ley. Creo que no es así. En efecto, la caracterización del fraude de ley deriva de la finalidad perseguida –fin prohibido- frente a la desviación de poder –fin distinto- tal y como se desprende de la dicción del artículo 6.4 Cc, que específica que sea contrario a él. Pero ¿es contrario al ordenamiento jurídico la presentación de una moción de censura en ejercicio de un derecho parlamentario que reúne todos los requisitos exigibles para su admisibilidad? No parece que pueda concluirse tal cosa.

Más bien creo que nos encontramos ante otro supuesto. Menos conocido pero más propio de esta situación, y que resulta de otra figura que protege las finalidades legítimas de la actuación de los sujetos en el mundo jurídico, es el abuso del derecho, opinión en la que coincide RUIZ ROBLEDO. Y es que, en efecto, lo que caracteriza al abuso del derecho es esa confrontación entre el ejercicio de un derecho recogido en el ordenamiento jurídico o derivado de la aplicación de éste, formalmente lícito, y su comparación con el resto de principios institucionales del sistema.

De esta forma, y si analizamos la jurisprudencia, encontraremos que la misma, para considerar que una conducta merece el calificativo de abusiva, no tiene sino que analizar finalmente la finalidad perseguida (vertiente subjetiva), o el resultado finalmente producido (vertiente objetiva) por la actuación realizada. Así lo indica, a título de ejemplo, la STS de 4 de febrero de 1991, recogiendo el criterio general sentado por las de 18-1-1964, 7-7-1981, 30-6-1986, 17-9-1987 y 27-2-1990, y que establece que «el abuso de derecho requiere que la intención o el propósito en la efectividad de un derecho sea sólo el causar daño a otro interés jurídico»^. Asimismo, sucede con la STS de 3 de noviembre de 1992 que, exponiendo los requisitos de apreciación del abuso del derecho, dice: «el supuesto de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo que contempla el art. 7.2 CC requiere los elementos esenciales que, jurisprudencialmente, han de concurrir en el expresado instituto: a) uso de un derecho objetivo o externamente legal. b) daño e un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se actúa con intención de perjudicar o sin fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de causa de anormalidad en el ejercicio del derecho».  O, finalmente, y por poner un último ejemplo, en la STS de 30 de mayo de 1998 que entiende que existe abuso de derecho, «como institución de equidad, cuando el derecho se ejercite con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)».

De esta forma, y como subyace en esa jurisprudencia, más recientemente puede verse la ATS 12800/2020, de 4 de diciembre de 2020 (rec. 431/2020), la utilización abusiva de derechos ha de determinar su inadmisión a trámite dado que, según se razona en éste a propósito del planteamiento de un recurso de queja, lo “que pretende el recurrente pugna con los límites y finalidad lógicos del mismo, lo que constituye un manifiesto abuso de derecho, apreciable ad limine, y que justifica el uso por el Tribunal de la facultad establecida en el artículo 11.2 de la L.O.P.J., que quedó transcrito; debiéndose, por consiguiente, rechazar sin más consideraciones el presente recurso y ordenar el inmediato archivo de las actuaciones”. Y es que la finalidad del ejercicio de un derecho parlamentario (presentación de una moción de censura) no puede ser impedir el ejercicio de una potestad (disolución de la cámara y convocatoria electoral).

5. Conclusión: ¿ayudan estas disputas a recuperar la confianza de la ciudadanía en sus instituciones?

La ciudadanía siente cierto desafecto por la actuación de la llamada “clase política”. Razones, al menos, ofrece para ello a pesar del indudable interés de la disputa jurídica planteada que se circunscribe, a pesar de que sus efectos repercutan finalmente en la ciudadanía, a unos pocos entre los que me encuentro.

En el discurso político se dicen cosas que cada vez resultan más alejadas de la realidad. Las medidas que se toman no se explican suficientemente (¿cuáles son sus causas? ¿quién las ha impuesto? ¿van a seguir?), mucho menos se debaten con una mínima serenidad, e incluso en ocasiones se niega la evidencia de su adopción. La consecuencia inmediata es la creciente pérdida de confianza en la clase política nacional (y local). Los ciudadanos, ante tamaño descontrol, reivindican comprensiblemente cambios. Pero cambios de verdad que afecten a la toma de decisiones. La tecnología ha sido determinante para que no haya secretos. Las filtraciones de correos electrónicos son “transparencia” de verdad y los ciudadanos podemos asistir, atónitos, a cómo se toman realmente las decisiones públicas. Partidismo, amiguismo, corrupción, etcétera. La desconfianza, lógicamente, se acentúa aún más.

En 1819, Benjamin Constant pronunció una conferencia titulada De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos. Se refería en ella a dos formas de libertad, la de los antiguos y la de los modernos, teniendo en cuenta que por libertad entendía, en un sentido amplio, la capacidad de elegir y de actuar en una comunidad política sin ser coaccionados por otras personas. Decía dicho autor que

“El peligro de la libertad antigua consistía en que los hombres, atentos únicamente a asegurarse la participación en el poder social, despreciaran los derechos y los placeres individuales. El peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por el disfrute de nuestra independencia privada y por la búsqueda de nuestros intereses particulares, renunciemos con demasiada facilidad a nuestro derecho de participación en el poder político”

Pues bien, estas disputas, en plena crisis sanitaria, y la que materia económica en ciernes se dibuja tras ésta, no ayudan a la toma de conciencia de la ciudadanía por participar e interesarse en los asuntos públicos que se reconducen, a la vista está, a los intereses “políticos” de una dirigencia que, por más que proclama de forma reiterada que ahora lo importante son la pandemia y la previsible quiebra de multitud de empresas y perdida de puestos de trabajo, en realidad se preocupa con más dedicación a estrategias florentinas de bajo vuelo que nada tienen que ver con los problemas que nos afecta a todos.