Un camino de ida y vuelta: a propósito de los actos separables en la selección del personal laboral al servicio de la Administración pública

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2022 no ha defraudado. En un país donde el respeto a las sentencias judiciales no es, al menos todo lo escrupuloso que debería serlo, la ley presupuestaria, año tras año y gobiernen tirios o troyanos, se encarga de recordarnos que, diga lo que diga el Tribunal Constitucional sobre el contenido de ésta, en la misma uno puede encontrar las más variopintas disposiciones sin relación alguna a los ingresos y gastos del Estado.

No podían defraudarnos en el año que se espera sea el fin de la maldita pandemia. En efecto, este año no iba a ser menos y, entre otras modificaciones legales a normas que nada tienen que ver con ingresos y gastos públicos, la disposición final vigésima de dicha Ley modifica el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, de la siguiente forma:

“Uno. Se añade una letra g), nueva, con la siguiente redacción:

«[…]

1. g) Los actos administrativos dictados en las fases preparatorias, previas a la contratación de personal laboral para el ingreso por acceso libre, que deberán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo.»

Dos. Los actuales apartados f), g) y h), pasan a denominarse h), i) y j)”.

Y de qué deriva dicha previsión podría preguntarse quien ingenuamente se acerque a dicha disposición sin conocer el trasfondo del debate que subyace a esa modificación. Veámoslo.

 1. La doctrina de los actos separables de un contrato privado de la Administración.

Es suficientemente conocido que la doctrina de los actos separables, surgida en Francia como técnica para delimitar la competencia de las jurisdicciones civil y administrativa, determinaría a propósito de los contratos privados celebrados por la Administración pública el control de la jurisdicción contencioso-administrativa para aquellas actuaciones desarrolladas en el seno de la organización administrativa, debiendo sujetarse, sin embargo, las que excediesen de dicho ámbito al control de la jurisdicción competente por razón de la materia. Dicha técnica aceptada por la jurisprudencia contencioso-administrativa (asunto del hotel Andalucía Palace de Sevilla, Auto del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1961 y Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1965 con un comentario célebre de GARCIA TREVIJANO), tuvo lugar ya en la Ley de Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril. De esta forma, la regulación en sede de la legislación de contratación pública de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de las Administraciones públicas quedó reservada a los contratos administrativos, rigiéndose la vida contractual de los contratos privados de la Administración por el derecho civil.

Bien es cierto que dicha idea en materia de contratos privados celebrados por la Administración pública se plasmaba, sin embargo, en que las fases de preparación y adjudicación se separaban de las correspondientes a las de efectos y extinción de los mismos, sometidas las primeras al régimen de derecho público y las segundas al de derecho privado. Y es que, como con fortuna nos recordara el querido maestro CLAVERO AREVALO, ninguna institución como la del contrato pone de relieve las dificultades que para la vida jurídico-administrativa plantea la existencia de varias jurisdicciones que pueden conocer sobre cuestiones relacionadas con la Administración.

Las cuestiones que se suscitan a propósito de esta doctrina, en efecto, distan de ser  totalmente pacíficas y, a título de ejemplo y mucho más recientemente, a propósito de un contrato de seguro para cobertura de riesgos y la responsabilidad patrimonial derivada de un suceso acontecido en el que había respondido previamente la Administración, el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de junio de 2017 (rec. 758/2015), volvería a recordar dicha doctrina con independencia de la utilidad pública del aseguramiento.

En nuestra legislación contractual se recoge expresamente dicha teoría en la actualidad y, de esta forma, el artículo 27 1 a) y b) de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 declarará que serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:

1. Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos y
2. Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas

y, por su parte, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su artículo 2 b) declarará sujetos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo aquellos actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas, superándose así la dualidad jurisdiccional que la legislación de 2007 había suscitado atribuyendo competencias a las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, según el carácter de armonizado o no de los contratos, en relación con los celebrados por los poderes adjudicadores. Gracias a Dios se introdujo un poco de cordura.

Ahora bien sabido es que los contratos de trabajo quedan expresamente excluidas de la Ley de Contratos del Sector Público que en su art.4. a) declara en dicha condición «Las relaciones de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral», es decir,  con este último aserto se está refiriendo como un negocio jurídico excluido de dicha regulación a las relaciones contractuales o laborales derivadas del Estatuto de los Trabajadores y demás normativa que regula las relaciones laborales especiales.

¿Es entonces aplicable la doctrina de los actos separables a las relaciones laborales que entable la Administración con sus trabajadores? Parecía algo pacíficamente aceptado que sí. Al menos aparentemente así parecía.

Y es que, en efecto, la doctrina de los actos separables venía siendo aplicada de manera pacífica a la contratación laboral de las Administraciones públicas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la doctrina del Consejo de Estado y demás órganos consultivos de las Comunidades Autónomas. De esa forma, el Consejo de Estado (por todos el célebre Dictamen 202/94, de 15 de junio que consolida esta doctrina de los actos separables en el ámbito de los contratos laborales) mantendría que en la configuración de las relaciones contractuales -en este supuesto de la Administración local-, cabe distinguir una fase de preparación, cuya aplicación al supuesto examinado puede apoyarse en lo dispuesto en el artículo 177.1 del Texto Refundido de Régimen Local, según el cual, “La selección de personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”. Este último precepto exige el “respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los requisitos exigidos”, y se remite a lo previsto en el artículo 91 de la misma ley, cuyo apartado 2 dispone: “La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad”.

Según el Consejo de Estado, estos condicionamientos previos de la relación laboral que se establezca mediante contrato permiten introducir el concepto de “acto separable” en la contratación laboral de las Administraciones Públicas. Expone que

“el fundamento lógico de dicha categoría no es otro que la diversa legalidad que incide sobre la Administración Pública. Por una parte, la Administración, tanto la del Estado como las Locales, son personas jurídicas, configuradas y reguladas por una especial rama del Derecho Público, el Administrativo, que se relaciona con terceros de acuerdo, ya con normas del mismo Derecho Administrativo, ya con otras normas de Derecho Público, ya con normas de Derecho Privado, ya, en fin, como es el caso presente, con normas de Derecho Laboral. Ello permitiría distinguir, en consecuencia, dos planos de legalidad: el que configura la Administración y regula la producción de sus actos y el que regula las relaciones que, mediante dichos actos, la Administración pueda llegar a establecer con terceros. Esto es lo que la doctrina más autorizada en la materia ha llamado “doble legalidad”.

Y, además, añadiría que

“la propia legalidad administrativa incide sobre la Administración en dos sentidos. No sólo configura su personalidad, como es propio de toda persona jurídica, sino que, en virtud de la vinculación positiva que, para la Administración, implica el principio de legalidad, se establece un procedimiento ineludible de decantación y formulación de la voluntad administrativa, unos límites infranqueables a la potestad que dicha voluntad ejerce y unos fines fungibles a los que dicha potestad debe servir y dicha voluntad debe orientarse. Fuera de tales condicionamientos, la Administración no actúa legítimamente como tal”.

Por ello, considera que la categoría de “acto separable”, que ya es general y no solo relativa a la contratación administrativa (cuya legislación es la única que la recoge de forma expresa), permite distinguir los actos antecedentes, condicionantes o preparatorios de la relación ulterior, contractual o no, que se regirán por el Derecho Administrativo, “sin perjuicio de que, en su momento, la declaración de voluntad de esas Administraciones Públicas dé lugar a una relación ajena al Derecho Administrativo regulado por el Derecho Internacional, Civil, Mercantil o, como en este caso, Social”. 

La jurisprudencia también había apuntalado tal consideración, y a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el día 14 de octubre de 2000 (Recursos 3647/1998 y 5003/1998 ) en las que se sentó doctrina, la propia Sala de lo Social en sentencias de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/2002), 30 de mayo de 2006 (Rec. 642/2005), 25 de julio de 2006 (Rec. 2969/2005) y 16 de abril de 2009 (Rec. 1355/2008 ), entre otras, sostuvo que la competencia para resolver estas cuestiones correspondían al orden jurisdiccional contencioso-administrativo en base a las razones siguientes:

 «1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación ‘externa o de nuevo ingreso’, y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aún cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas.

 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público, pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo ,por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y delas administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación (artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998”.

La propia Sala de Conflictos, en el ATS núm. 112/2007, de 30 noviembre (Cc 27/07) explicaría que el criterio para la atribución competencial a favor de uno u otro orden jurisdiccional se basa en la distinción entre convocatorias por las que se accede al vínculo laboral con la Administración desde el exterior -en cuyo caso, el enjuiciamiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa- y aquellas otras de carácter restringido, a las que solo tienen acceso quienes ya tuviesen un vínculo laboral con la Administración -en cuyo caso la competencia corresponde al orden social-.

La materia, sin embargo, distaba de ser todo lo pacífica que lo expuesto hasta aquí puede aparentar. Varias razones contribuían a ello: por un lado y en un primer paso, diversas resoluciones jurisdiccionales en el ámbito social cuestionaban dicha solución en el caso de las empresas públicas (por todas puede verse la STS 11 julio 2012, rec. 3128/2011); por otro, porque la aprobación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social tenía la voluntad declarada de traer al orden social, por su mayor especialidad, el conocimiento de todas aquellas materias que, de forma directa o por esencial conexión, pudiesen calificarse como sociales, inclusive cuando esté implicada la administración pública (explicativa de dicha opción es la STS de 14 de octubre de 2014, rec.265/2013); y, por último, dando un paso más en lo ya expuesto se sumaría que la Sala Cuarta directamente entenderá competente al orden social, abandonando la línea tradicional derivada de la LPL, también en el caso de los procesos selectivos de la Administración pública (STS de 11 de junio de 2019, rec. 132/2018)

Que la cuestión no estaba definitivamente zanjada se ponía, asimismo, de manifiesto en otras resoluciones de la propia Sala de Conflictos abordando dicha cuestión (ATS Sala de Conflictos 20 de octubre de 2016, rec. 8/16).

 2. Nuestro gozo en un pozo: el ATS de 12 de febrero de 2020 (rec. 13/2019)

Así estábamos, y en principio nada parecía que fuera a cambiar, cuando hace casi dos años ahora la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, creaba, y nunca mejor dicho, un conflicto en esta pacífica, hasta ese momento, doctrina de la que GOMEZ DE MERCADO nos dio preceptiva y puntual cuenta en su blog.

En efecto, dicho auto dictado por la Sala de Conflictos de Competencia prevista en el artículo 42 LOPJ se dictaba, a propósito de un proceso selectivo convocado por una empresa municipal, y en primera instancia el Juzgado de lo Social núm. 2 de Móstoles, mediante auto de 1 de febrero de 2017, declaró la incompetencia de la jurisdicción laboral para conocer del litigio, al considerar competente al orden contencioso-administrativo. Interpuesto el correspondiente recurso contencioso-administrativo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid, mediante Auto de 5 de noviembre de 2018, declaró también su falta de jurisdicción por considerar competente al orden social.

Interpuesto recurso de apelación, la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Madrid, en sentencia de 10 de mayo de 2019, estimó parcialmente el recurso en el único sentido de ordenar al Juzgado que instruyera a las partes personadas de la posibilidad de interponer recurso por defecto de jurisdicción.

Y la Sala de Conflictos, a la vista de los argumentos de las partes procede a resolver el conflicto suscitado fundamentándose precisamente en la dicción de la LRJS, y consiguientemente atribuyendo al orden social la competencia en todos los supuestos ya se tratase de empresas públicas o se tratara de Administraciones públicas stricto sensus. Dice así:

 “Al amparo de la normativa anterior a la LRJS podía pensarse en cierta discordancia doctrinal entre la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (aceptando la competencia del orden social para las discusiones sobre procedimientos de selección de personal en empresas del sector público) y esta Sala o la Tercera (considerando que todo debate sobre acceso al empleo laboral en el sector público corresponde a lo contencioso). Sin embargo, tras la entrada en vigor de la LRJS debiera desaparecer cualquier discordancia porque sus claros mandatos, en concordancia con los de la LRJCA, abocan a que los litigios como el presente deban ventilarse ante los Juzgados y Tribunales del Orden Social.
Aquí no se exige responsabilidad de la Administración en los términos del artículo 2.ñ) LRJS; ni siquiera está impugnándose un acto de la Administración sujeto a Derecho Administrativo en materia de Seguridad Social encuadrable en el artículo 2.s) LRJS; ni siquiera el acto cuestionado es uno dictado por la Administración en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral que pueda subsumirse en el artículo 2.n LRJS. Aunque cualquiera de esos títulos son hábiles para atribuir el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social de Móstoles, como vamos a acordar, la materia sobre la que se debate es la referida a actos preparatorios o proceso selectivo de personal y encuentra acomodo natural entre los litigios que discurren entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo ( art. 2.a LRJS). Dados los términos en que está formulada la LRJS es del todo indiferente que la naturaleza del empresario sea la de una Administración (supuesto de la STS-SOC 438/2019) o la de una entidad del sector público”. 

Y, lógicamente, el efecto de dicho pronunciamiento empezaría a dejarse sentir en nuestros órganos jurisdiccionales inferiores incluidos, como no podría ser de otra forma, los pertenecientes al orden jurisdiccional contencioso-administrativo (por todas puede verse la STSJ de Madrid de 1 de julio de 2021, rec. 644/2021).

3. La solución aportada por la Ley de Presupuestos Generales del Estado 2022: vuelta a la casilla de salida y permanencia de la dualidad jurisdiccional.

Como ya se ha expuesto más arriba la solución adoptada en la Ley de Presupuestos ha sido introducir una excepción en el artículo 3 de la LRJS. Con ello se desandaba la senda marcada por la Sala de Conflictos en 2020 y se seguía por el legislador la senda marcada por el Auto de la Sala de Conflictos de 17 de febrero de 2021 (rec. 16/2020) que razonaría que la conjunta integración de los apartados n), o) y s) del art. 2 LRJS, permitía afirmar que con ellos se pretende una atribución competencial plena a la jurisdicción social de todas las actuaciones administrativas en materia laboral y de seguridad social, a salvo de las que puedan estar excepcionadas de manera específica. Y ahora, por tanto y con la modificación realizada, dicha materia lo está.

Podría pensarse que muerto el perro se acabó la rabia. Inclusive algunos, seguramente la Abogacía del Estado que algo tendrá digo yo que haber tenido que ver en esa disposición, estarán contentos como en la parábola del hijo pródigo. No es mi caso.

Lo cierto es que, más allá de volver a la casilla de salida, creo que no se está dando respuesta a esta importante cuestión. Los conflictos, en muchos campos, pero por sobre todo en lo que se refiere a las cuestiones que se plantean con el personal laboral al servicio de las Administraciones públicas no son pocos ni infrecuentes. Y es que la existencia de dos tipos de personal, con regímenes jurídicos distintos y sujeción jurisdiccional diversa interpretando no siempre a coro preceptos de común aplicación a ambos colectivos, creo que no es la mejor solución que pueda imaginarse. Y la cuestión no afecta tan solo a los procedimientos de ingreso al servicio de las Administraciones públicas, sino que mucho más allá de ello afecta a materias atinentes al estatuto jurídico de estos dos colectivos existentes en nuestro sistema de empleo público. Ya lo decía el profesor CLAVERO AREVALO, como apuntábamos al principio, y creo que lleva razón. La experiencia que se ha tenido en materia de contratos administrativos y de la que se está dando cuenta avalan esa opinión: no es la mejor opción la existencia de varias jurisdicciones que puedan conocer sobre cuestiones relacionadas con la Administración.

Quizás ha llegado la hora de realizar una opción más decidida en la unificación del régimen jurídico de los trabajadores que, con carácter general, prestan servicios en la Administración. Más allá de lo que inclusive propugnó el EBEP y que ha sido desatendido en forma generalizada por la legislación autonómica de desarrollo. La línea de propuestas en esta materia es diversa, pero creo que merece la pena atender a las que ya vienen formulándose desde hace años consistente en restringir, al ejercicio de potestades públicas y funciones de autoridad (de indudable utilidad en este punto son los trabajos del Profesor GAMERO CASADO), el estatuto funcionarial cómo ahora lo conocemos y repensar en el grueso del empleo público qué vínculo jurídico, desde luego diseñado con mayor flexibilidad, resulta el más apropiado. Las recientes propuestas formuladas en el seno del Grupo de análisis y propuesta de reformas en la Administración Pública, que puede descargarse aquí, lo contemplan expresamente (pp. 92 y 93):

“Pero el empleo público más diverso y flexible que necesita la AE debería albergar una pluralidad creciente de fórmulas contractuales y de servicio, algunas de ellas propias del trabajo en programas, misiones y proyectos de duración determinada, como ocurrirá con mu­chos de los que incluya el PRTR. Podrían adoptarse nuevas y más flexibles formas de vinculación al empleo público, por ejemplo creando posiciones especializadas de alta cualificación y de naturaleza temporal, vinculadas a misiones, programas y proyectos de duración limitada”.

No sé si será suficiente. Me temo que no y no sé hasta que punto pugna con el propio espíritu de la reforma laboral recientemente aprobada. Por supuesto, faltaría más, no es esta una labor de la legislación presupuestaria, lo que no quiere decir que no empiece a ser urgente para hacer frente a los desafíos que nuestras Administraciones públicas han de enfrentar.