La obsoleta regulación de las incompatibilidades en el ámbito público

Como es conocido la regulación común del sistema de incompatibilidades es objeto de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que fue declarada básica por su disposición final 1ª y, por tanto, de aplicación en todas las administraciones públicas. También es conocido que la disposición final 3ª.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP), modificó el artículo 16.1 de la ley 53/1984, si bien, y como advierte la disposición final 4ª. 2 EBEP, “producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del Capítulo III del Título III con la aprobación de las Leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de incompatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa.”

 Y es que el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 —en su actual redacción que permanece vigente mientras no se cumpla la condición impuesta por la disposición final 4ª.2 del EBEP— señala que “no podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.”

Dicho precepto fue también incluido entre los impugnados en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 53/1984, y entre los argumentos esgrimidos cabe consignar que los recurrentes alegaron que la incompatibilidad absoluta del precepto, para la que bastaba la mera asignación de un complemento específico, “aunque sea puramente nominal o simbólico”, conculcaba el derecho constitucional al trabajo. Sin embargo, la STC 178/1989 de 2 de noviembre, que dicho sea de paso se cubrió de gloria al examinar dicha impugnación, rechazó que existiera tal infracción pudiendo el legislador establecer requisitos y condiciones para el desempeño de los puestos. En qué estarían pensando los ilustres magistrados al confundir el culo con las témporas.

1. Los antecedentes del desaguisado: la incompatibilidad por motivos económicos.

Esta incompatibilidad absoluta, gracias a Dios aunque de forma insuficiente, quedó matizada al incorporar el artículo 34 de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, un nuevo apartado 4 al artículo 16 de la Ley 53/1984, según el cual, “por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad”. Su constitucionalidad, con respecto a los límites que rigen el contenido de las leyes de presupuestos, fue reconocida por la STC 67/2002, de 21 de marzo bien es cierto que, al menos a mi juicio, ahí no radicaba el problema. Sigamos.

Y es que la ley 53/84, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio del sector público tiene por objeto, como es conocido y se declara en su Exposición de Motivos, determinar los supuestos en los que un segundo puesto de trabajo, ya sea perteneciente al sector público o al sector privado, pueden afectar al normal desempeño del funcionario en su puesto de trabajo. Que tendrá que ver la cuantía retributiva con esto.

De esta forma, y a tenor de dicha norma, con carácter general, será incompatible el puesto de trabajo con un segundo puesto público mientras que, a sensus contrario, la regla general es la compatibilidad si el puesto es de carácter privado, y no compromete la imparcialidad ni el horario de trabajo, previa solicitud de reconocimiento de compatibilidad. Eso ¡ojo! en el supuesto de que tu retribución no sea muy alta porque en el supuesto contrario nada hay que objetar. Veámoslo.

Y es que si al funcionario se le retribuía mediante un complemento especifico por su concreto puesto de trabajo no se le permitía una segunda actividad privada, salvo, dice la ley, que dicha retribución no superara el 30% de su sueldo base. Es decir, la norma que, en principio, podría no parecer restrictiva para el desempeño de actividades privadas con el paso del tiempo se tornó sumamente prohibitiva dado que la compatibilidad solo se permitía si dicha retribución era de escasa cuantía lo que, con el correr del tiempo, solo acontecía en escasos puestos de trabajo ya que, en efecto, los incrementos salariales de los funcionarios se han basado fundamentalmente en este complemento. La consecuencia no es otra que los complementos específicos de casi la totalidad de los grupos funcionariales se han tornado superiores al 30% de su retribución básica incurriendo, de esta forma, automáticamente en un supuesto de incompatibilidad que no parece ser fuese el sentido y finalidad de la norma en el momento de su aprobación. Lo peor es que el criterio económico es la ratio de la decisión normativa.

Esa realidad fáctica fue determinante para que el EBEP, haciéndose eco de esa especial problemática, en su Disposición Final Tercera modificase el art 16.1 de la Ley de incompatibilidades en lo referente a dicho límite del 30% del complemento específico respecto de las retribuciones básicas, de tal forma que la limitación operaría únicamente cuando dicho complemento retribuyese expresamente el factor de incompatibilidad, o lo que es lo mismo, cuando el puesto que ocupa el funcionario retribuya la exclusividad, es decir, que se perciba un complemento retributivo por no realizar una segunda actividad.

De esta forma, dicha Disposición reza:

“No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto incluyan el factor de incompatibilidad al retribuido por arancel y al personal directivo, incluido el sujeto a la relación laboral de carácter especial de alta dirección”.

Ahora bien, como también es conocido el sistema retributivo contemplado en el EBEP es remitido a las leyes de Función Pública que lo desarrollen por lo que expresamente se determina que dicha modificación entrará en vigor con la aprobación de las Leyes de Función Pública de cada Administración Pública que desarrollen el EBEP respecto de los complementos retributivos. Es más, el propio EBEP expresamente, también determina, que mientras estas leyes no se aprueben en cada Administración, las solicitudes de compatibilidad serán resueltas con arreglo a la normativa anterior.

Específicamente la Disposición final cuarta, al abordar la entrada en vigor de éste, establece:

“La disposición final tercera del presente Estatuto producirá efectos en cada Administración Pública a partir de la entrada en vigor del capítulo III del título III con la aprobación de las leyes de Función Pública de las Administraciones Públicas que se dicten en desarrollo de este Estatuto. Hasta que se hagan efectivos esos supuestos la autorización o denegación de compatibilidades continuará rigiéndose por la actual normativa”.

En resumen, en su redacción original la ley 53/84, de acuerdo a lo prevenido en sus artículos 16.1 y 16.4, únicamente permitía la compatibilidad del funcionario con un segundo puesto privado si su complemento específico no superaba el 30% de su Salario Base. Posteriormente, la Disposición Final Tercera del EBEP modificaría el artículo 16.1 y limita la prohibición, no ya para todo puesto de trabajo en que su complemento específico supere el 30% de su salario base, sino únicamente a quienes su complemento específico ya retribuya ese factor de incompatibilidad.

Sin embargo,  el trascurso del tiempo ha sido determinante para que se produzca una situación que puede calificarse de asimétrica y que, inclusive, puede ser asimismo tildada de discriminatoria entre los funcionarios pertenecientes a las distintas Administraciones públicas atendiendo a que su Comunidad Autónoma haya o no procedido a desarrollar las previsiones establecidas en el EBEP, o a que, en un ámbito negocial concreto, se hayan dictado normas o alcanzado acuerdos sindicales respecto de la posibilidad de reducción del complemento específico.

2. La confesión del absurdo precepto y la realidad que subyace a la regulación: no cobres mucho si quieres ejercer otra actividad privada.

Como ya se ha hecho referencia distintas disposiciones autonómicas, inclusive locales, hicieron posible que mediante la reducción del complemento específico de tal forma que no se superase el 30% del sueldo base se posibilitase la concesión de la compatibilidad para el ejercicio de actividades profesionales de carácter privado.

Cabe reseñar aquí, en primer término, a la Administración General del Estado. Y es que el Gobierno mediante el Real Decreto‐ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, permitió a los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2 solicitar la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el art. 16.4 de la ley de incompatibilidades. Esta previsión complementaba la del Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011, por el que en términos similares se permitió solicitar la misma reducción a los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos C1, C2 y E.

Tras esta norma y este acuerdo, por tanto, se permitiría reconocer a los empleados públicos la compatibilidad para una segunda actividad privada si en la solicitud del reconocimiento existe una renuncia expresa al cobro del importe del complemento específico que supere el 30% de su salario base. Así si.

En el ámbito autonómico, cabe destacar la Ley 2/2015 de empleo público de Galicia que contemplaría en su Disposición transitoria novena, relativa al Complemento específico y reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, que hasta tanto no se introdujese el complemento de puesto de trabajo y en el supuesto de que la cuantía de tal complemento supere el treinta por ciento referido, podrá concederse la compatibilidad siempre y cuando la persona interesada renuncie a la percepción del complemento específico o concepto equivalente.

Y en el ámbito local cabe referirse, de nuevo a título de ejemplo, a la Diputación Provincial de Ávila que determinó de forma unánime, por acuerdo de 30 de julio de 2020, los procedimientos para reducir (a petición del interesado) el complemento específico a todo el funcionariado que conforma los grupos A1, A2, C1, C2 y E. Asimismo, el art. 13 del Acuerdo de negociación colectiva para el personal funcionario de la Diputación Provincial de Cádiz, al momento de gestionar la norma de incompatibilidades del funcionariado, también expone una redacción compleja que permite la opción de reducir los complementos de carácter específico en aquellos casos que se reconozca la posibilidad de ejercer en el sector privado.

En definitiva, y ante la pasividad en el desarrollo normativo de dichas previsiones sobre incompatibilidades, distintas Administraciones públicas han procedido a abordar la posibilidad de reducción del complemento específico como alternativa para permitir la compatibilidad con actividades privadas siempre, claro está, que se cumpla el resto de condiciones para su concesión y no se afecte a la necesaria imparcialidad y objetividad en el desempeño del servicio público.

En cualquier caso, dicho iter normativo lo que si muestra es la insatisfacción que el modelo de incompatibilidad absoluta por razón exclusivamente de la cuantía económica del complemento específico, sin ninguna otra circunstancia añadida, producía en los operadores jurídicos. Muestra de ello será la evolución de la jurisprudencia en esta materia que va desde la prohibición absoluta hasta la admisión de la reducción del complemento específico a fin de posibilitar la compatibilidad con actividades profesionales de carácter privado.

3. La posición de la jurisprudencia: de la total prohibición a la admisión de la posibilidad de reducción del complemento específico a fin de posibilitar la compatibilidad con actividades privadas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en interpretación de los preceptos referidos había establecido una auténtica prohibición de otorgar compatibilidad en estos supuestos afirmando que la norma legal implicaba una aplicación que no podía ser laxa, sino rigurosa y estricta para no desvirtuar la finalidad que latía en la norma, SSTS de 26 de marzo de 1993 (RJ 2440) y 29 de junio de 1993 (RJ 4752).

La STS de 30 de noviembre de 1993 (RJ. 8737) señalaría, de esta forma, que cualquiera que fuese el vector o vectores que se tengan en cuenta para la concesión del complemento específico, incluso si no se hubiera tenido en cuenta el de la incompatibilidad, produce ese resultado para el funcionario que desempeñe el puesto de trabajo (Fundamento de la Sentencia apelada que se acepta por el TS). Y, en idéntica línea, asimismo, la STS de 11 de marzo de 1994 (RJ. 2071) descartó que el artículo 16.1 de la Ley 53/1984 pudiera ser objeto de una interpretación conjunta e integradora con el precepto que regula el complemento específico, esto es, el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, de suerte que tal prohibición sólo debía aplicarse a los supuestos en los que en la determinación del concepto se hubiera valorado por la Administración el componente “incompatibilidad”.

Inclusive, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 28 mayo de 2014 (rec. 1971/2013), 8 de julio de 2014 (rec. 2090/2013), 26 de noviembre de 2014 (rec. 1970/2013) y 22 de diciembre de 2014 (rec.  2174/2013), argumentó que la circunstancia de que la cuantía del complemento específico supere el 30 % de la retribución básica no es jurídicamente accesoria o irrelevante para la compatibilidad, desde el momento en que el artículo 16 de la Ley 53/1984 la considera decisiva para que pueda reconocerse al personal funcionario la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas. Su obligación es aplicar las normas qué se le va a hacer.

En el mismo sentido, la sentencia de 26 de enero de 2015 (rec. 81/2014) de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional consideró conforme a Derecho la resolución ministerial que denegó el reconocimiento de compatibilidad a un policía nacional recurrente para la actividad privada de ejercicio de la abogacía, al excederse el límite del 30%, conforme a lo dispuesto en el artículo 16, 1 y 4 Ley 53/1984

En suma, la desestimación de la compatibilidad específica para llevar a cabo actividades profesionales de carácter privado, entendía la jurisprudencia en ese momento, quedaba totalmente imposibilitada cuando la cuantía del complemento específico superaba el 30% del sueldo base con independencia de que se hiciera referencia o no al factor de incompatibilidad.

Ahora bien, de esa inicial posición, y tras la normativa estatal de la que se ha dado cuenta, la jurisprudencia comenzó a dar un giro respecto de esta cuestión. Ya comenzó con la sentencia del Tribunal Supremo dictada por la Sección séptima con fecha 13 de noviembre de 2018 que dijo, contestando a las alegaciones del recurrente en el sentido de que en la actualidad en la mayoría de los supuestos el complemento específico de puesto es muy superior al 30 % de las retribuciones básicas, pretendiendo que dicho límite no puede aplicarse:

«Seguramente, en la fecha actual, la mayor parte de los funcionarios perciban complemento específico de puesto superior al 30 % de estas retribuciones básicas. Pero, ello no sucedía en el año 1984 cuando se aprobó esta ley. En consecuencia y contra lo que alega el demandante, el art. 16 de la Ley de Incompatibilidades, se aprobó para estar vigente y para prohibir actividades económicas privadas, al funcionario que percibiese un complemento específico de puesto salvo que fuese muy escaso. Por suerte, la mayor parte de los complementos específicos han aumentado con el progreso económico, pero, no así las retribuciones básicas, lo que ha causado que cada vez inferior porcentaje de funcionarios, tenga permitida la compatibilidad con actividades privadas».

Constatando así el desequilibrio que el precepto introducía en el momento presente donde, con esa previsión, difícilmente pueden encontrarse supuestos en la Administraciones públicas.

Pero, inclusive de mayor relieve, resulta la cuestión sujeta a casación por el ATS de 21 de julio de 2017, rec. 2454/2017, interpretando los apartados 1 y 4 del artículo 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y que fue resuelta por la STS de 5 de diciembre de 2019 (rec. 2454/2017) en la que el TS analiza la legislación sobre incompatibilidades en relación con las actividades privadas, y en concreto el art. 16 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Su apartado 1, como ya conocemos, establece la incompatibilidad cuando el complemento del puesto de trabajo incluye el factor de incompatibilidad, mientras que su apartado 4, como reiteradamente se ha expuesto, regula, por excepción, la posibilidad de reconocer la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 % de su retribución básica, excluidos los trienios.

Pues bien, tras analizar la legislación de función pública, en especial la de incompatibilidades, el Tribunal responde así a la cuestión casacional planteada:

• La percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente la remuneración del factor de incompatibilidad, impide en todo caso y con independencia de la cuantía de esas retribuciones complementarias, que se pueda reconocer la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas
• En el resto de casos, puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de les retribuciones complementarias no supere el 30% de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad, y sin perjuicio de que se puedan aplicar otras limitaciones previstas en la normativa. Si se supera aquel límite, deberá estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, i el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración del Estado, y a lo que puedan disponer las leyes de función pública autonómicas. Las normas referidas prevén la posibilidad de que el empleado público pida una reducción del complemento específico o complemento equiparable.

Con todo, la importancia de la sentencia, amén de admitir dicha posibilidad de reducción del complemento específico, radica en que también insiste en la necesidad de que quede claramente definido en la relación de puestos de trabajo, convenio colectivo u otro instrumento vinculante que se percibe un factor de incompatibilidad, ya que para declarar esa incompatibilidad no basta con que se haga referencia a una especial dedicación, permanencia u otras similares. Y de esta forma establece que:

“Resulta patente que los distintos términos no son exactamente homogéneos entre sí. No es lo mismo “especial dificultad técnica” que “incompatibilidad exigible para el desempeño de determinado puesto de trabajo” o “las condiciones en el que se desarrolla el trabajo” o “nivel de representatividad”. La asignación de un complemento específico por un motivo concreto ha de identificar su razón de ser en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo para poder ser calificado como factor de incompatibilidad”.

Por tanto, y como puede deducirse a partir de las declaraciones realizadas en dicha sentencia, se produce un giro esencial respecto de la situación anterior de la que dábamos cuenta, sin perjuicio de que no se admite la renuncia cuando se percibe un complemento de puesto de trabajo que impedía la autorización de la compatibilidad, la sentencia lo admite en el resto de los supuestos.

No obstante, la cuestión no quedaba definitivamente zanjada para las entidades locales. La razón no radicaba sino en que, como se deduce de esa misma jurisprudencia, habría que concluir la no aplicación a las mismas de las previsiones establecidas en la legislación estatal.

Pues bien, hay una tercera fase que viene representada por la Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de abril de 2021 (rec. 5378/2019) que, superando las reticencias que hasta ese momento se habían mostrado para la aplicación de esas disposiciones a la Administración Local, afirmaría en su Fundamento de Derecho Quinto que:

“(…) Debemos añadir que el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en su disposición adicional quinta, regula la posibilidad de que los funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2 soliciten la reducción, a petición propia, del complemento específico, señalando que los ” funcionarios de la Administración General del Estado pertenecientes a los Subgrupos A1 y A2, incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , podrán solicitar ante las órganos y unidades de personal con competencias en materia de personal de los Departamentos, Organismos Autónomos y Entidades gestoras de la Seguridad Social en los que estén destinados la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere elartículo 16.4 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas “.

Para seguir argumentando que:

La previsión de la expresada disposición adicional quinta se ensambla con la previsión del artículo 16.4 de la Ley 53/1984 , a la que se encuentra vinculada, que resulta de aplicación supletoria en ese punto, toda vez que no tendría sentido que la norma básica del citado precepto que reconoce la compatibilidad en determinadas circunstancias, y que incluye a los funcionarios de la Administración local en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 , ex artículo 2, y se negara su viabilidad mediante la solicitud de la reducción del importe del complemento específico correspondiente al puesto que desempeñan al objeto de adecuarlo al porcentaje al que se refiere el artículo 16.4 de tanta cita. Dicho de otro modo, no puede reconocerse formalmente el derecho e impedirse materialmente su ejercicio.

(…)

De modo que cuando no estamos ante una norma básica, la regulación contenida extramuros del artículo 16.4 de la Ley 53/1984 citada, aunque vinculado estrechamente al mismo, resulta de aplicación supletoriamente la norma autonómica. Aunque, como ya hemos indicado, lo decisivo, a los efectos examinados, es la vinculación esencial que tiene lugar entre el artículo 16, apartados 1 y 4, de la Ley 53/1984 y la disposición adicional quinta del Real Decreto-Ley 20/2012 ”.

Argucias jurisprudenciales frente a la injusta situación.

4. Conclusiones: ¿objetividad y buena administración o envidia como leit motiv de la normativa?

 No descubro nada nuevo si afirmo que lamentablemente nuestro país es un país de envidiosos como resaltaron VIVES, MACHADO, MENÉNDEZ PIDAL o CAMILO JOSÉ CELA que sostenía que el pecado español era la envidia, como el anglosajón la hipocresía, y el francés la avaricia.

Afortunadamente con total lógica, y dado el tiempo transcurrido desde la promulgación de la legislación de incompatibilidades y las nuevas perspectivas que respecto de los conflictos de intereses y la prevención de la corrupción se tiene hoy en día, se viene preparando una nueva normativa sobre incompatibilidades acorde con lo prevenido en el IV Plan de Gobierno Abierto que contemplaba dicha reforma en el eje de integridad y que parece se alejará de ese fatal pecado. Inclusive se realizó la consulta pública previa sobre el Anteproyecto de Ley de Prevención de Conflictos de Intereses del personal al servicio de sector público.

Pues bien, fruto de la misma y en relación al reconocimiento de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas, se ha propuesto un planteamiento distinto al vigente, en el que no se prohíba toda actividad privada, sino solo aquélla que pueda comprometer las responsabilidades públicas, atendiendo especialmente a criterios funcionales y no tanto a los establecidos actualmente como la dedicación horaria o la cuantía de las retribuciones.  En todos los casos, además, se ha señalado la necesidad de sustituir el criterio del complemento específico como elemento determinante para reconocer la compatibilidad por otro conforme al cual la denegación guarde relación directa con las características del puesto o con la asignación al mismo de un factor de incompatibilidad.

Parece, al menos en esta ocasión, que la lógica y el sentido común parecen imponerse frente a los planteamientos espurios que hasta ahora habían dominado la normativa sobre incompatibilidades. Esperemos que así sea finalmente en la normativa que se dicte.