Compra pública y sucesión de empresas: numerosas dudas y una hipótesis respecto de la compra directa de activos materializados

Resulta recurrente, tanto en el ámbito interno como en el propio del Derecho europeo, que normas de carácter tuitivo que fueron dictadas pensando en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas ven desbordadas sus costuras cuando, como consecuencia de decisiones jurisprudenciales, se aplican las mismas al ámbito público que no fue pensado primigeniamente como su natural campo de aplicación. Y, en esa traslación, las mismas entran en conflicto con normas, principios y valores existentes en el campo público que no estuvieron presentes en las previsiones que se realizaron a la hora de ser dictadas.

Lo estamos viendo, en estos momentos, a propósito de la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada que ha obligado, finalmente y tras distintas resoluciones jurisdiccionales del TJUE, a dictar en España una normativa interna, sumamente discutida y discutible, plasmada en la ya célebre Ley 20/2021. También, quizás más de puntillas dado que solo un público especializado se ha preocupado de ello, con ocasión de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad que ha finalizado, digamos por ahora, con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2022 (rec. 3781/2020) que incorpora a nuestro acerbo jurisprudencial la denominada doctrina Correia Moreira fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En ambos casos, se ha tenido que proceder, en aplicación de la primacía del Derecho europeo y del efecto útil de ambas Directivas, a buscar una solución, por supuesto no exenta de mil problemas, para acomodar la aplicación de las mismas en el ámbito de las relaciones laborales de carácter público dado el conflicto que presentaba su aplicación en este sector.

Bien es verdad que, aún más de puntillas se ha pasado, en las normas que abordan los procesos de reinternalización de servicios en el sector público respecto de su eventual colisión con otros conjuntos normativos dictados para el sector público como resulta ser el caso de la normativa sobre compra pública. Si salvamos, eso sí, los trabajos realizados en esta materia por  distintos compañeros -aunque aquí destacaremos los de GIMENO FELIÚ -en los que se aborda la problemática que plantea, desde el punto de vista de la legislación financiera, presupuestaria y contractual, estos procesos no han sido objeto de un especial estudio en estos aspectos. Como se pone de manifiesto en estos estudios el rescate anticipado de la prestación de servicios públicos operados hasta ese momento por operadores privados no es una cuestión baladí ni fácil de resolver atendiendo a las exigencias que las propias Directivas de contratación plantean tanto sobre esa posibilidad como respecto de la eventual responsabilidad patrimonial en que se incurre como consecuencia de esas decisiones.

Como se ha dicho numerosas cuestiones se suscitan entre esa normativa sobre compra pública y la protección de los derechos de los trabajadores recogida en las Directivas europeas y el Derecho interno. Aplicabilidad a actividades/servicios y no solo a servicios públicos, virtualidad de la aplicación de dicha normativa en los contratos de servicios dadas las prohibiciones establecidas en el artículo 308.2 LCSP, supuestos en que procede de acuerdo con lo prevenido en el artículo 130 de dicha Ley, etc. Ahora bien, y al menos en lo que yo conozco, no parece que hayamos reparado en los problemas que inclusive estos procesos de reversión de actividades y servicios podrían plantear, respecto de la legislación sobre compra pública (no ahora la laboral), en aquellos supuestos en que no se aborta la duración final del contrato del operador privado, sino que el mismo finaliza de forma regular, a saber: ¿es lícito y posible con arreglo a nuestra legislación sobre compra pública que el cesionario (ente público) adquiera de forma directa los medios materiales con que se ejecutaba dicho contrato?

1. Los supuestos típicos de la sucesión de empresas.

Como el lector informado sabrá perfectamente me refiero en este caso a aquellos supuestos, previstos expresamente en la Directiva, en que la actividad que se pretende reinternalizar se refiere a una actividad materializada (supuesto típico de sucesión de empresas), es decir, cuenta con un activo material a diferencia de aquellos supuestos en que estamos frente a una actividad desmaterializada que es intensiva en mano de obra (supuesto de sucesión de plantillas). La distinción es relevante, a efectos laborales, dado que la aplicación de las reglas subrogatorias previstas en la Directiva y en el Estatuto de los Trabajadores son distintas en un caso y en otro, aunque la consecuencia final sea la misma caso de concurrir los requisitos establecidos. Pero no ahondaremos aquí en este concreto aspecto que ya hemos tratado en otras ocasiones (aquí) y que es objeto de distintas y variadas resoluciones jurisdiccionales que pueden ser consultadas actualizadas en distintos blogs (aquí)

Ahora la cuestión a resolver es, como decíamos, si en actividades materializadas en que el cesionario es un ente público, y sujeto a la Ley de Contratos del Sector Público, le es lícito al mismo la compra directa de los activos materiales dado que es, precisamente la existencia de estos activos materiales, lo que precipita la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Pues bien, con independencia de los requisitos de carácter procedimental que hayan de realizarse, es preciso resolver en primer término si una Administración o ente público, al que le sea plenamente de aplicación la legislación contractual, puede adquirir bienes de segunda mano como se trataría de los bienes utilizados en dicha contrata y, en segundo lugar, si pueden los mismos ser utilizados en el marco de una sucesión de empresas.

Respecto del primer asunto, es decir, si el sector público puede adquirir bienes de segunda mano conviene hacer alusión al Informe 56/2018, de 10 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación de la Administración General del Estado que aborda este supuesto y, respecto del mismo, comienza planteándose si es lícito acudir por parte de un organismo público a una compra de “segunda mano” razonando respecto de dicho punto que:

“Asimismo, y aunque la consulta planteada no presenta dudas al respecto, conviene aclarar que no existe ninguna disposición en la legislación de contratos que impida la adquisición de suministros de segunda mano. El hecho de que el órgano de contratación admita bienes no originales se enmarca en la libre configuración de su propia voluntad negocial, por supuesto respetando los límites legales en la definición de las necesidades a satisfacer por virtud del contrato y en la determinación de las características técnicas de los productos a suministrar (ver, entre otras, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 245/2016), siempre y cuando dicha discrecionalidad no vulnere lo dispuesto en el artículo 126.1 LCSP: “Las prescripciones técnicas […] proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

Por tanto, y de conformidad con lo prevenido en la legislación contractual, es posible proceder a la adquisición de bienes de segunda mano. Pero ahora debe resolverse la segunda cuestión, a saber: ¿nos impide la legislación contractual acudir a la compra directa de esos bienes materiales que caracterizan la contrata?.

No. Desde mi punto de vista hay que rechazar esa anticipada conclusión. Y es que si la sucesión de empresas en actividades materializadas, supuesto típico recogido en las Directivas, se aplica como ha reiterado la jurisprudencia europea y española en aquellos supuestos en que el cesionario es una Administración Pública, es preciso  cohonestar las disposiciones establecidas en las Directivas de contratación pública y las previstas en la Directiva 2001/23/CE y, con ello, los principios de publicidad y concurrencia que presiden la contratación pública se han de conciliar con los derechos de los trabajadores reconocidos en esta Directiva sin que el resultado final pueda ser la inaplicabilidad en el sector público de las disposiciones que protegen estos derechos.

De esa reflexión anterior se desprende, por tanto, que el efecto útil de dicha Directiva impone,  a fin de que se puedan alcanzar los objetivos establecidos en la misma, que cuando se trata de actividades materializadas, es decir, aquellos supuestos en que, como se destaca en el caso Colino Sigüenza (sentencia 7 de agosto 2018, C-472/16),  la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, en la existencia de un activo tangible o intangible, los principios que presiden la contratación pública hayan de ser excepcionados -como sucede con los principios de acceso al empleo público- dado que, entendido de otra forma, la conclusión a la que podría llegarse es que dicha Directiva no es aplicable cuando el cesionario pertenece al sector público ya que éste habría de acudir a los procedimientos previstos en la legislación contractual para poder proceder a la adquisición de dichos medios materiales. Conclusión que hay que rechazar ya que, como es suficientemente conocido, no se corresponde con las conclusiones que, a este respecto, ha realizado el Tribunal Europeo que reiteradamente ha puesto de manifiesto la aplicabilidad de dicha Directiva a los sujetos públicos admitiendo implícitamente, por tanto, que los medios materiales indispensables para la prestación del servicio se traspasan en todo caso al cesionario ya que otra conclusión haría inaplicable las disposiciones de la Directiva.

2. Los otros supuestos de subrogación en las relaciones laborales: sucesión de plantillas, convenio colectivo o acuerdos de eficacia general.

En los supuestos de actividades desmaterializadas, es decir, aquellos casos en que el desarrollo de la actividad no requiere de elementos materiales específicos que no solo complementen, sino que se presenten como imprescindibles y necesarios para que los trabajadores puedan atender el servicio (STS 26 de octubre de 2018, rec. 2118/2016), la decisión sobre quedarse con dichos medios descansa en dos tipos de consideraciones: en primer lugar, y dado que no nos encontramos en una actividad materializada que sería la que justificase la aplicación de las previsiones establecidas en el artículo 44 ET, dicha opción sería discrecional ya que nos encontramos en un supuesto de sucesión de plantillas y el cesionario no vendría obligado necesariamente a adquirir aquellos elementos materiales complementarios utilizados por el contratista para la prestación del servicio; y, en segundo lugar, que en estos supuestos, y en base a la anterior conclusión, no puede considerarse excepcionada la aplicación de la legislación contractual y de las previsiones que, para la contratación directa, se establecen específicamente en ésta y que han de concurrir para que, en su caso, y si así se valora por el órgano de contratación proceda la adquisición de los mismos.

Ahora bien, una cosa es que no sea preceptiva la adquisición, pero en determinados supuestos puede ser conveniente. En el caso de que por las razones que fuesen, y siempre que concurran los requisitos normativamente establecidos, se valorase adquirir dichos activos materiales podría, en algunos supuestos, acudirse al art. 168 apartado c) 4º LCSP, es decir, aquellos casos de compra directa en que, tratándose de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor, concurran varias posibilidades: la primera de ellas que dicho proveedor cese definitivamente en sus actividades comerciales; en un  segundo supuesto, que se trate dicha circunstancia con los administradores de un concurso; y, en tercer lugar, que se produzca a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.

En cuanto a la primera posibilidad, que en principio podría ser la aplicable a estos supuestos, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 56/2018, de 10 de octubre ya citado, razonaría que:

“La terminología legal es explícita y clarificadora en el sentido de que la excepción fundada en el cese de la actividad se refiere a proveedores lo que, de conformidad con el requisito general de que el contratista persona jurídica tiene que tener en su objeto social la realización de la actividad en que consiste el contrato público, se refiere a entidades que se dedicasen habitualmente a la prestación propia del contrato. En el caso que nos atañe no parece que pueda sostenerse la concurrencia de tal condición pues la propia consulta nos habla de “gimnasios”, por lo que no parece que su objeto social comprenda el suministro de los bienes cuya adquisición interesa al consultante.

Entiende esta Junta Consultiva que lo que no cabe excepcionar en estos supuestos es la obligación de cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar. A este respecto es necesario señalar que desde una perspectiva teleológica, este supuesto excepcional de procedimiento negociado sin publicidad debe ser interpretado (al igual que el resto de supuestos contenidos en los artículos 167 y 168) de manera restrictiva, en orden a permitir el estricto cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública.

7. Teniendo en cuenta lo expuesto podemos concluir que, toda vez que el requisito de aptitud para contratar se erige en esencial y que la especialidad invocada del artículo 168.c).4º LCSP lo es respecto al procedimiento de adjudicación, los licitadores cesantes en actividad a los que el órgano de contratación pretenda recurrir —con la finalidad de negociar el contrato de suministro de equipamiento de gimnasio en condiciones ventajosas— deberán acreditar que el citado suministro específico formaba parte del objeto social o fines de la empresa (o de su actividad si se tratase de una persona física) con anterioridad al acaecimiento del cese”.

Para concluir que

“Los licitadores que hayan cesado en su actividad a los que el órgano de contratación pretenda recurrir amparándose en el supuesto previsto en el artículo 168.c) 4º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, deberán acreditar que el suministro a prestar formaba parte del objeto social o fines de la empresa, o de su actividad si se trata de una persona física, con anterioridad al acaecimiento de aquel cese”.

Por su parte el Informe 3/2013, de 23 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón también abordaría dicha cuestión especificando que:

“La cuestión principal sobre la que se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en este informe es si jurídicamente resulta posible sobre la base de lo dispuesto en el artículo 173 e) del TRLCSP que una Administración pública celebre un contrato de suministro con una empresa en disolución para adquirirle bienes. Dicho artículo permite aplicar el procedimiento negociado sin publicidad en supuestos de suministros concertados en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.

La Junta, recuerda que la finalidad y función de cada procedimiento de contratación pública es distinta y que el procedimiento negociado sin publicidad sólo procede en situaciones tasadas, sin que quepan interpretaciones amplias de las mismas. Explica que la excepcionalidad del supuesto previsto en el artículo 173 e) TRLCSP -actual artículo 168 LCSP- radica en el cese de la actividad voluntaria o por circunstancias de crisis empresarial que llevan a una situación concursal o de insolvencia, y en la oportunidad para los poderes adjudicadores, por dichas circunstancias, de adquirir bienes muy ventajosamente, al querer la empresa deshacerse de sus activos.

En el informe se concreta el alcance de ciertos aspectos: en primer lugar, la referencia al concepto “proveedor” que aparece en el artículo citado equivale a cualquier empresa (privada o pública) que se encuentre en dicha situación objetiva de cese de actividad y quiera, en consecuencia, deshacerse de sus activos materiales; en segundo lugar, que no cabe duda de que de que podrían adquirirse como suministros por cualquier poder adjudicador los productos que distribuyese la empresa en liquidación en su actividad mercantil y que se compran con ventajas económicas especiales.

Y es aquí donde el Informe se refiere al caso que hemos planteado, es decir, si el supuesto también abarca al material propio de segunda mano utilizado por la misma en su quehacer empresarial (ej: material oficina), ya que del mismo esta empresa no es “proveedora”. En el Informe se considera que la redacción literal del artículo 173 e) TRLCSP, al no limitar su alcance objetivo y atender fundamentalmente al hecho del cese de actividad, sí permitirá adquirir dicho material. Por el propio carácter excepcional de cese de actividad, crisis concursal o insolvencia de la empresa, no puede entenderse que en este caso exista quiebra del principio de igualdad de trato (ni de alteración del mercado), sino más bien una posibilidad de gestión eficiente de los recursos públicos al aprovechar una circunstancia excepcional de aprovisionamiento.

Precisamente, por la circunstancia referida con anterioridad entiende que por la propia lógica del cese de actividad concurrirían en la empresa los requerimientos de aptitud y solvencia, pues cualquier tipo de negocio empresarial, aun en el cese, pretende recuperar parte de su inversión con la venta de sus activos.

3. A modo de conclusión: ¿se hace necesaria una mayor integración?

El repaso de estos conflictos entre Derecho interno y Derecho europeo me hace pensar que quizás debiéramos transitar hacia nuevos escenarios para afrontar los retos que plantea el presente y el futuro inmediato. Me explico. No digo que no lo conociéramos ni que no fuese tenido en cuenta, pero lo cierto es que la doctrina española, también nuestros tribunales y la abogacía, hemos descubierto en los últimos años el grado creciente de aplicación del Derecho europeo para resolver conflictos internos en los que, hasta ahora, pensábamos que el mismo no era de aplicación o, al menos, que el sector público no se veía constreñido al cumplimiento del mismo que solo era de aplicación en las relaciones jurídico-privadas. Da lo mismo donde miremos (consumo, relaciones laborales, compra pública, etc.), hoy y sobre todo desde la definitiva incorporación del principio de primacía a la LOPJ que obliga a aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, este se ha convertido en canon de interpretación de la norma nacional, hasta el punto de que la norma interna no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión. De esta forma, y como estamos viendo en forma creciente, el Derecho europeo no se somete a los principios, ni a los modos de producción normativa, ni a los límites establecidos en las Constituciones de los Estados miembros. Simplemente, y por decirlo de una vez, su validez y su eficacia no depende de disposiciones o decisiones nacionales.

Pero dicho ello no es menos cierto que, tanto a nivel político donde notoriamente en estos tiempos de crisis pandémica y ahora energética como en el propio ámbito jurídico como nos muestran algunos de los ejemplos que hemos abordado, cada vez resulta más precisa la coordinación de soluciones y respuestas en el espacio público que representa la Unión Europea con mayores cesiones de soberanía y de facultades por parte de los Estados miembros por más que les pese a aquellos instalados en un nacionalismo trasnochado. Pero, dicho ello, quizás los mecanismos de los que hasta ahora disponemos, que como estamos apreciando funcionan y de qué modo en algunos supuestos, sin embargo empiezan a no ser suficientes para enfrentar los retos y desafíos, colosales por cierto, que nos plantea los próximos años.

En la Sentencia Simmenthal, ya en 1978, el TJCE declaró que la aplicabilidad directa del Derecho comunitario «significa que las normas de Derecho comunitario deben surtir plenamente efecto de una manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de la fecha de su entrada en vigor y durante todo el período de su validez» ya que las normas comunitarias «son una fuente inmediata de derechos y obligaciones para todos aquéllos a quienes afectan, ya se trate de Estados miembros o de particulares que sean parte en relaciones jurídicas sometidas al Derecho comunitario». La pregunta es simple ¿tenemos los instrumentos jurídicos adecuados y suficientes para que esto sea realmente así?