De nuevo sobre la confidencialidad de las ofertas: a propósito de la sentencia del TJUE de 17 de noviembre de 2022 (asunto C 54/21)

Ya nos ocupamos, hace ya algunos meses, de la confidencialidad de las ofertas (aquí). En aquella ocasión, junto a exponer y recordar la doctrina sobre esta cuestión pergeñada en distintas resoluciones de nuestros tribunales de recursos contractuales, nos hacíamos eco del peligro de que, durante la tramitación de procedimientos de impugnación de las decisiones adoptadas por los órganos de contratación, se produjese una especie de barra libre que permitiese el acceso a la información declarada como confidencial. Inclusive declarada con tal carácter erróneamente.

En aquel comentario, en concreto, dábamos cuenta de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)  de 7 de septiembre de 2021 (asunto C-927/19) en virtud de la cual el órgano judicial está obligado, como sucede en el ámbito del recurso especial de contratación, a sopesar y ponderar si la información es confidencial, y realizada dicha ponderación adoptar una resolución motivada (controlando la motivación otorgada en vía administrativa) y, en su caso, denegando el derecho al acceso completo al expediente si con ello se afecta a un derecho fundamental o alternativamente debe poder anular la decisión denegatoria o la decisión desestimatoria del recurso administrativo si estas son ilegales y, en su caso, devolver el asunto al poder adjudicador, o incluso adoptar por sí mismo una nueva decisión si el Derecho nacional lo autoriza.

Nuevas resoluciones de la justicia europea vuelven a abordar el alcance del principio de confidencialidad y su difícil y no siempre pacífico encaje con los principios de publicidad y transparencia que, eso sí, debemos tener en cuenta que constituyen la regla mientras que la confidencialidad debe ser la excepción como recientemente ha subrayado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de marzo de 2022 (rec. 324/2019)

1. La doctrina del TACRC sobre la confidencialidad de las ofertas de los licitadores.

Permítaseme, antes de entrar en el análisis de la sentencia que motiva el comentario, que recordemos algunos extremos ya aludidos en el post anterior para mayor claridad en la valoración del alcance de la resolución del TJUE y la incidencia de la misma en los criterios ya establecidos por los órganos de resolución de recursos contractuales en lo que deba de entenderse por confidencial y en los plazos para la interposición de recursos.

No parece que haya muchas dudas de ciertamente han sido, en primer término y en el ámbito interno, los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales los que han ido estableciendo, resolución tras resolución, unos criterios de aplicación del referido principio de confidencialidad. Y es que, en la materia, la regulación de la LCSP, a pesar de su acercamiento a la legislación de transparencia y buen gobierno tras la reforma experimentada en 2017, prima sobre la LPAC y la LTAIBG (Resolución TACRC 47/2013), aunque no es menos cierto que los principios inspiradores de la LTAIBG son aplicables a la contratación pública (Resolución TACP Madrid 8/2016). Y de hecho la Resolución 282/2018 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno remitió a la LCSP y a lo que de ella infieran los organismos de resolución de recursos contractuales la petición de información sobre un procedimiento de adjudicación. Baste remitirnos, a estos efectos, a los excelentes estudios de MARTIN RAZQUIN en la materia.

Específicamente, y en este punto, cabe destacar el trabajo realizado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que ha ido generando un cuerpo de doctrina que puede verse extractada en su reciente Resolución de 17 de octubre de  2022 (Resolución nº 1363/2022) que señala las siguientes consideraciones:

1. El carácter confidencial de la documentación no puede declararse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación o entidad contratante decidir de forma motivada (Resolución nº 58/2018, de 19 de enero).
2. El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a o tros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016, de 23 de septiembre).
3. La confidencialidad sólo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución nº 393/2016, de 20 de mayo).
4. En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente a la parte actora más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso o reclamación (Resolución nº 741/2018, de 31 de julio).

Y es que para este cualificado órgano ni el principio de confidencialidad es absoluto, ni tampoco lo es el de publicidad. De esta forma, en la Resolución 149/2018, de 16 de febrero, haciéndose eco de anteriores resoluciones, recalca que en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario (por todas, Resoluciones 199/2011 y 62/2012). Es decir, no puede ser total.

Y se completa dicha doctrina con la emanada de las Resoluciones 655/2017, de 21 de julio y 488/2020, de 2 de abril sobre el alcance y funcionalidad del trámite de vista del expediente subrayando que el órgano de contratación sólo está obligado a guardar reserva, y, por lo tanto, a denegar el acceso, respecto de la información que los propios licitadores han designado como confidencial al presentar su oferta, declaración que, por lo demás, no puede extenderse a la totalidad de la misma (…)”, indicando que basta garantizar el acceso al expediente que permita tomar notas sin que exista obligación de entregar copias delos documentos (Resoluciones 460 y 488/2016),  y aclarando en la Resolución 1344/2019, de 25 de noviembre qué aspectos deben ser considerados confidenciales en atención a los siguientes criterios:

• La información debe ser verdaderamente confidencial, debe hacer referencia a secretos técnicos o comerciales (tal y como fueron definidos por la resolución 196/16 conjunto de conocimientos que no sean de dominio público y que son necesarios para la fabricación, comercialización de productos, prestación de servicios o por razones de organización administrativa o financiera de la empresa)
• Dicha información debe suponer una ventaja competitiva
• Debe tratarse de información reservada, es decir, desconocida para el público
• Debe tratarse de información con valor estratégico o competencial.

Hasta aquí, y en lo esencial, lo resuelto por estos órganos administrativos que merece ser completado por lo dispuesto por el Tribunal Supremo con relación a la aplicación del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en que se trasgrede ese principio de confidencialidad

2. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de noviembre de 2022 (asunto C‑54/21)

 La sentencia tiene por objeto la interpretación del artículo 18, apartado 1, y del artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, del artículo 2, punto 1, de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (DO 2016, L 157, p. 1), así como del artículo 1, apartados 1 y 3, y del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2017, L 94, p. 1).

El asunto debatido se suscitó como consecuencia de la impugnación de la adjudicación de un contrato en el que se había aceptado el tratamiento confidencial de determinada información -las listas de personas asignadas a la ejecución del contrato- considerando, a juicio del recurrente, que el poder adjudicador consideró erróneamente que se había acreditado que dicha información constituía secreto empresarial pues, en su opinión, los operadores económicos que deciden participar en un procedimiento de contratación pública deberían aceptar la divulgación de determinada información sobre sus actividades.

A la vista de dichos hechos se suscitan distintas cuestiones prejudiciales que, en lo que afecta al alcance de la confidencialidad de las ofertas, si bien no innovan completamente lo ya establecido por nuestros órganos de resolución de recursos contractuales sí que aportan criterios adicionales a los que venían siendo utilizados por éstos, a saber:

A) Los artículos 18, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en relación con los artículos 50, apartado 4, y 55, apartado 3, de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que:

 “se oponen a una normativa nacional en materia de contratación pública que exige que, con la única excepción de los secretos empresariales, la información transmitida por los licitadores a los poderes adjudicadores sea íntegramente publicada, así como a una práctica de los poderes adjudicadores que consiste en aceptar sistemáticamente las solicitudes de tratamiento confidencial en virtud del secreto empresarial”.

 B) Los artículos 18, apartado 1, 21, apartado 1, y 55, apartado 3, de la Directiva 2014/24 deben interpretarse en el sentido de que el poder adjudicador,

 “–        a efectos de determinar si va a denegar, a un licitador cuya oferta admisible haya sido rechazada, el acceso a la información que los demás licitadores hayan presentado sobre su experiencia pertinente y las referencias relativas a esta, sobre la identidad y las cualificaciones profesionales de las personas propuestas para la ejecución del contrato o de los subcontratistas y sobre el diseño de los proyectos que se prevé realizar en el marco del contrato y la forma de ejecución de este, debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal;

 –        asimismo, puede denegar el acceso a tal información cuando, pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público, y,

 –        cuando se deniegue el acceso a la totalidad de la información, debe conceder a dicho licitador el acceso al contenido esencial de esa misma información, a fin de garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva”.

C) El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, debe interpretarse en el sentido de que,

 “cuando al conocer de un recurso interpuesto contra una decisión de adjudicación de un contrato público se constate la obligación del poder adjudicador de comunicar al demandante información que haya sido tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a causa de que no se divulgara esa información, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación por ese poder adjudicador, siempre que el Derecho procesal nacional permita al órgano jurisdiccional competente adoptar, durante la sustanciación del procedimiento, medidas que restablezcan el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva o le permitan considerar que el demandante pude interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación ya adoptada. El plazo para la interposición de tal recurso no debe empezar a correr hasta el momento en que el demandante tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente”.

3. Conclusión: ¿deberíamos repensar la legislación procesal y contractual establecida en esta materia?

Con ocasión de la sentencia del TJUE de 2021 ya nos preguntábamos si debiéramos realizar una reforma de nuestra legislación procesal en torno a este punto más allá de la previsión contenida en el artículo 48.6 LJCA relativa a los secretos oficiales cuya interpretación estricta no ampararía, desde mi punto de vista, la exclusión de la información confidencial así declarada en vía administrativa. No parece, desde luego, que con mucho éxito. Al menos por ahora.

Pero tras esta resolución jurisdiccional, junto al bajonazo dado por la presente resolución jurisdiccional en la primera cuestión prejudicial planteada que resuelve bajo los cánones de “Ni Don Juan ni juanillo”, la resolución aporta criterios de sumo interés. En más y en menos, con mayor acuerdo o no con lo resuelto, la resolución es relevante respecto de dos cuestiones esenciales: la primera relativa a cuándo puede ser considerada confidencial una oferta siendo que la respuesta ofrecida por el TJUE, como puede verse, es aportar criterios adicionales a los que se exponían con anterioridad respecto de esta concreta cuestión no haciendo del valor comercial o del secreto profesional los únicos elementos para considerar el carácter confidencial de la oferta; pero, en segundo lugar, la misma vuelve a incidir en aspectos procesales y, muy específicamente, respecto de los plazos de impugnación en el sentido de que el plazo no debe empezar a correr hasta el momento en que el demandante tenga acceso a la totalidad de la información que había sido calificada como confidencial erróneamente.

La pregunta de lege ferenda ahora, y tras este nuevo pronunciamiento, no puede ser otra que plantearnos si concurren nuevos motivos para preguntarnos si sería aconsejable algún tipo de reforma respecto de esta cuestión en las normas, procesales y contractuales, que regulan esta materia. Me temo que tendré el mismo éxito, pero al menos y en lo que a mí corresponde ahí queda el aviso.