El ejercicio de funciones (funcionarios) de hecho: a propósito de la carrera profesional

Desde la década de los noventa se había ido produciendo, y reproduciendo, una polémica suscitada como consecuencia de la realización de funciones por parte de funcionarios públicos sin que las mismas encontrasen amparo en un nombramiento formal para su ejercicio.

Y es que, a diferencia del mundo jurídico privado en que el Estatuto de los Trabajadores ampara y proporciona una respuesta a esta delicada cuestión en su artículo 39, en el mundo jurídico público, y tanto en lo que se refiere al personal funcionario como asimismo al personal laboral, la cuestión resultaba mucho más espinosa. Si en la Administración, por decirlo de una vez, no procede un ascenso automático como preconiza el apartado 2 del citado artículo para los trabajadores en el ámbito privado hasta qué punto, al menos, debiera proceder compensar retributivamente a los trabajadores que realicen funciones de superior categoría y si eso tenía o no repercusión en su carrera profesional. Esa era la cuestión.

Teniendo en cuenta, además, que la cuestión litigiosa hundía sus raíces, específicamente en el caso de los funcionarios públicos, en la consideración de la teoría estatutaria que tenía como elemento basal que el nombramiento como funcionario constituía un acto condición imprescindible para el ejercicio de la función. Una tesis, avalada inclusive por la jurisprudencia constitucional en la famosa sentencia 99/1987, para la que el funcionario que ingresaba al servicio de la Administración Pública se colocaría en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que consecuentemente pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso. Hoy, como se comprenderá, suenan algo casposas esas clásicas consideraciones, aunque no debe olvidarse que ese ha sido uno de los paradigmas que han sustentado nuestro modelo de función pública desde hace dos siglos y, aun cuando hoy haya de ser matizado, no puede olvidarse que sigue prestando fundamento al sentido y alcance del concepto de función pública. Pero vayamos al asunto que nos ocupa.

1. La polémica suscitada para la percepción de contraprestaciones económicas por la realización de tareas de superior categoría y la superación finalmente de una visión formal de la cuestión litigiosa.

En un primer momento, en la década de los noventa, puede decirse que había un estado de una cierta confusión en la jurisprudencia sobre si se generaban o no derechos retributivos por la realización de funciones de categoría superior sin un nombramiento formal que amparase dicha prestación y la consiguiente percepción retributiva. Así se desprendía de distintas resoluciones jurisdiccionales (SSTSJ de Cataluña de 6 de marzo de 1991, 27 de abril de 1994, de Asturias de 28 de enero de 1992, o de Andalucía de 4 de mayo de 1992). Que finalmente se expresaban en resoluciones como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de marzo de 1994 que admitió que el desempeño de funciones asignadas a un puesto de trabajo, aun cuando formalmente no hubiese sido asignado, conllevaba la percepción de las retribuciones complementarias o, en sentido contrario, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de febrero de 1995, con apoyo en otras resoluciones jurisdiccionales, que condicionaría dicha percepción a la existencia de al menos un nombramiento provisional.

Fiel al criterio formal, aunque mucho más equitativa, resultaría la STS de 12 de marzo de 1992 (RJ. 1579) que afirmó el derecho a la percepción de las retribuciones complementarias que correspondiesen por el desempeño efectivo de un puesto de trabajo de hecho, con carácter accidental, pero siempre que se realizase con conocimiento de la Administración.

Bien es cierto que, de forma progresiva, en la jurisprudencia se fue abriendo paso, en base a un principio de equidad, soluciones tendentes a compensar retributivamente dicha situación. De esta forma, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 8 de abril de 1997, reconocería tal posibilidad cuando existiese algún tipo de previsión al respecto en el Acuerdo pactado sobre las condiciones de trabajo y, aun no habiéndose tramitado expediente alguno al respecto no por solicitud del empleado público sino por desidia de la Administración ya que éste había formulado la correspondiente petición, se desempeñasen de hecho tales funciones, concluyendo dicha sentencia que

«De cualquier manera, y como se desprende de las normas antes citadas, es el desempeño de funciones de superior categoría lo que determina en cualquier caso el abono de la diferencia retributiva correspondiente, por lo que habiéndose acreditado la realización de las correspondientes a la jefatura de sección, puesto de trabajo que, además, se halla creado en la estructura administrativa y no cubierto, procede la estimación del recurso».

No obstante, lo cierto es que los tribunales se resistieron durante algún tiempo al reconocimiento de tales situaciones y eran realmente estrictos en que se cumpliesen determinadas notas, a saber:

• continuidad y permanencia en el desempeño de las funciones sin que ello se produzca de una forma transitoria o temporal limitada, por ello, a los supuestos de sustitución;
• actitud, hasta cierto punto, negligente de la Administración no convocando el puesto de trabajo para su provisión mediante los mecanismos legales pertinentes;
• que el puesto de trabajo se halle contemplado en la estructura organizativa, etcétera.

Ya, en su momento (2002), mantuve que la situación descrita me parecía poco consecuente y, como consecuencia de ello, injusta. Y es que, admitiendo que habría de acreditarse ciertos requisitos a fin de evitar abusos tales como el efectivo desempeño de un puesto de trabajo de categoría o responsabilidad superior y que tal desempeño, lo era con conocimiento de la Administración, que este ejercicio no se había producido como consecuencia de una sustitución temporal por enfermedad o ausencia del titular estando prevista la asunción de dichas responsabilidades por el puesto ocupado por el funcionario reclamante, etc., lo que no resultaba de recibo era exigir el requisito formal del nombramiento, cuya responsabilidad compete a la Administración que puede hacer dejación de sus funciones, o argumentar que el puesto estuviese contemplado en la relación de puestos de trabajo efectivamente aprobada cuya responsabilidad también compete a dicha Administración, etc. No nos parecía, en fin, una solución adecuada. Y, créanlo, así había resoluciones jurisdiccionales que establecían dichas consideraciones todas ellas de carácter formal. Y es que recibir una contraprestación por el efectivo trabajo desarrollado, amén de ser con naturalidad una pretensión justa, es exactamente aquello donde la influencia del Derecho laboral se había dejado sentir con mayor claridad en el régimen estatutario de los funcionarios públicos. Supuestos como la jornada de trabajo o la huelga en que el principio de proporcionalidad o la analogía con lo previsto en el ordenamiento jurídico laboral habían determinado una cierta asimilación con el mundo laboral privado aconsejaban soluciones distintas.

Por estas u otras razones lo cierto es que la jurisprudencia fue progresivamente acogiendo en forma más desenvuelta una tesis favorable a la percepción de compensaciones laborales en esos supuestos (SSTS de 3 de octubre de 2001 rec.633/1998, 22 de septiembre de 2003, rec.140/1998 y 8 de marzo de 2005, rec.1066/2001). La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2008 (rec.79/2006) fue un buen ejemplo de este cambio de perspectiva que, además, iría progresivamente consolidándose en nuestros tribunales rechazándose que el nombramiento formal fuera el desencadenante de dicha percepción como puede comprobarse en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de Mayo del 2011 (rec. 1770/2008).

Finalmente, tanto en el ámbito del empleo laboral en la Administración en que se declaró que el desempeño de una determinada categoría profesional no puede impedir el devengo de la retribución correspondiente a las funciones efectivamente realizadas (STS de 9 de marzo de 2016, rec. 3193/2014), como en el caso de los funcionarios públicos (STS de 19 de febrero de 2020, rec. 4552/2017) los tribunales vinieron a reconocer dicha solución para la percepción de complementos retributivos con independencia de la concurrencia o no de requisitos meramente formales.  Fijando, además, esta última como doctrina casacional de que nada “impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo”.

Situación permitida, tanto en lo que se refiere a al complemento de destino, como al específico o el de productividad (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 17 de octubre de 2017, rec. 43/2016). Recordemos que, respecto de este último, había sido rechazada la aplicación por alguna jurisprudencia (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de septiembre de 2008, rec.79/2006)

2. La incidencia de dicha situación en la carrera profesional: la STS de 15 de noviembre de 2022 (rec. 3732/2021).

Si ciertamente, y como hemos podido observar la anterior cuestión, finalmente se resolvió a mi juicio de forma satisfactoria, la cuestión presentaba matices distintos en lo que se refiere a la carrera profesional. En este punto las cosas no solo no distaban de estar claras como sucedía en el caso anterior, sino que se rechazaba, con carácter general, cualquier posible incidencia en la carrera profesional por el desempeño de funciones de categoría superior.

En este último sentido, ya desde antiguo, la mayoría de la jurisprudencia había negado la posibilidad de efectos en la carrera administrativa tales como consolidación de grado o ser tenida en cuenta a través de los mecanismos de provisión de puestos de trabajo (SSTSJ de Andalucía de 25 de febrero de 1993 y 24 de mayo de 1993) o que fuese creado el puesto en el correspondiente catálogo o modificado su nivel de complemento de destino (STSJ de Valencia de 11 de diciembre de 1991). Inclusive, admitiendo la percepción de diferencias retributivas se rechazaba que dicha situación tuviese efectos en lo que se refiere a la consolidación del grado personal (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 24 de abril de 1997). El propio Tribunal Supremo había rechazado que pudiese tener efectos en la carrera profesional (STS 20 de enero de 2003, rec.6/2002)

Ciertamente tampoco puede negarse que fuese una cuestión pacífica inclusive para la jurisprudencia más reciente. Baste, a estos efectos, aludir a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de marzo de 2019 (rec. 78/2018) y a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de enero de 2020 (rec.240/2018).

Pues bien, la reciente STS de 15 de noviembre de 2022 (rec. 3732/2021), sin embargo, ha venido a dar un giro que, en principio y solo en principio como ahora veremos, podría calificarse de copernicano a dicha cuestión. En efecto, el ATS de 10 de febrero de 2022 había establecido como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

“determinar, si el reconocimiento del derecho al abono a un funcionario de las diferencias retributivas entre las realmente percibidas y las correspondientes al lugar de trabajo de nivel 27, debe dar lugar al reconocimiento de dicho nivel a su puesto de trabajo a los efectos que pudieran corresponder en relación con la carrera profesional del funcionario”.

La sentencia de instancia estimó solo parcialmente la demanda. Fue estimatoria en cuanto que declara el derecho de la demandante a percibir las diferencias retributivas, pero desestimó que se le asignase un nivel 27, de complemento de destino, pues eso implica «una impugnación de la asignación inicial del lugar», expresión que la refiere al acto de nombramiento, acto que -sigue diciendo- pudo haberse impugnado administrativa y judicialmente, luego al no haberlo consentido » el acto de nombramiento ha acontecido acto consentido, firme«.

Y el Tribunal, contestando a dicha cuestión y con cita de su propia jurisprudencia (SSTS de 7 de mayo de 2019, rec. 1780/2018 y 26 de mayo de 2020, rec. 2627/2020), en base al principio de igualdad recuerda que

“lo determinante para nuestra jurisprudencia es la identidad de funciones desempeñadas entre dos puestos con distintos niveles, de lo que cabe deducir que la consecuencia económica -cuestión pacífica en autos- arrastra a la profesional. Antes hemos venido confirmando numerosas sentencias que reconocían esos efectos económicos retroactivamente y añadían además como efecto «los demás atinentes a la carrera administrativa» o, sin más, «efectos administrativos», consecuencia que se confirmaba sin especial fundamentación”.  

Y, partiendo de dicha reflexión, rechaza la infracción procesal de la sentencia de instancia calificándola de incongruente, y realiza, a los efectos que se persiguen, las siguientes consideraciones:

“1º Partimos de que es jurisprudencia constante el reconocimiento de las diferencias retributivas cuando el funcionario desempeña un puesto cuyo cometido es idéntico -y así se ha probado- a otro que tiene asignado un nivel superior, reconocimiento que tiene mayor fuerza cuando hay sentencia que se lo reconoce al litigante, lo que no colisiona con el artículo 70 del Reglamento General de Ingreso, Provisión y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

 2º Esto es así porque el grado se adquiere mediante el desempeño de un puesto de trabajo con el nivel correspondiente al que se accede mediante las formas ordinarias de provisión (artículo 70.2); además prevé que si durante ese desempeño se modifica el nivel del puesto, el tiempo se computa al nivel más alto (artículo70.4) y si se obtiene un puesto con nivel superior al grado en proceso de consolidación, ese tiempo se computa para consolidar el nivel (artículo 70.5).

 3º Por tanto, se satisfacen las exigencias de mérito y capacidad si el funcionario accede al puesto que desempeña mediante una forma ordinaria de provisión de puestos de trabajo, por ejemplo -y es el caso- como primer destino tras superar las pruebas selectivas. Y si la consolidación de grado se basa en el trabajo realmente desempeñado en un puesto con cierto nivel y judicialmente se declara probado que el puesto desempeñado -no de forma interina ni provisional- se corresponde realmente con un nivel superior, es por lo que se deduce la pertinencia de que ese desempeño compute para ir consolidando el nivel real del puesto.

En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA, concluimos que el desempeño de un puesto de trabajo que, realmente, implica las funciones y la asunción de responsabilidades de puestos con un nivel superior y así se declara a efectos económicos, tal desempeño debe computar también a efectos de consolidación de grado”.

Y reconoce, en esos supuestos (no son todos ¡ojo!) la consolidación de grado personal.

3. Conclusiones: ¿hay una discriminación inversa del personal fijo con respecto de los trabajadores con duración determinada?

¿Se ha dado un paso adelante? Efectivamente se ha dado. Aunque, como ya se ha advertido líneas más atrás, no todos los posibles supuestos han quedado incluidos en la doctrina casacional citada en el apartado anterior. No, por ejemplo, los que se derivan del desempeño de puestos de trabajo en comisión de servicios o adscripción provisional en que no se produce la consolidación del grado personal como es notoriamente conocido, por reiteradamente declarado, por nuestra jurisprudencia (por todas STS de 20 de enero de 2003 (rec.6/2002). En efecto, no está de más apuntar que la adquisición del grado a través de la provisión temporal del puesto de trabajo ha desembocado en una  jurisprudencia abundante, en principio, controvertida, en cualquiera de las formas que están establecidas; jurisprudencia que ha derivado en admitir que el desempeño efectivo de un puesto de trabajo debe llevar a la consolidación del grado personal correspondiente, siempre que éste adquiera el carácter de definitivo, mediante los sistemas establecidos del concurso y libre designación, para hacer realidad los principios de publicidad, mérito y capacidad; teniendo en cuenta cada una de las situaciones administrativas en que se hubiere desempeñado un puesto de trabajo concreto.

Precisamente, y en relación a dicho asunto,  el  ATS de 3 de diciembre de 2020  había planteado como cuestión de interés casacional si la denegación de la consolidación del grado personal a los funcionarios de carrera que desempeñan de forma prolongada las tareas del puesto al que están adscritos provisionalmente, sin que la Administración haya convocado la provisión definitiva del puesto que ocupa, ni de ningún otro (sea mediante libre designación o concurso), conculca el principio de no discriminación y la prohibición de evitar el uso abusivo de la temporalidad previstos en los artículos 4 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, contenido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.

Pues bien, contestando a la cuestión prejudicial planteada, La STS de 20 de abril de 2022 (3395/2020) resolvió:

“es claro que asiste la razón al Letrado del Principado de Asturias. En efecto, esta Sala ha tenido recientemente ocasión de explicar que el Acuerdo Marco incorporado en la Directiva 1999/70/CE no es aplicable a aquellas situaciones y relaciones relativas -desde el inicio hasta el fin- a funcionarios de carrera. Dice a este respecto nuestra sentencia nº 428/2022:

«El Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada se aplica, con arreglo a una jurisprudencia clara del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a los trabajadores cuya relación de servicio no es laboral, sino estatutaria o funcionarial. Ahora bien, el Acuerdo Marco no es aplicable al personal estatutario fijo, dado que su relación de servicio con la Administración sanitaria es indefinida. Al delimitar el ámbito de aplicación del Acuerdo Marco, la cláusula 2 de éste dispone que regirá para los «trabajadores con un trabajo de duración determinada»; algo que manifiestamente no sucede con el personal estatutario fijo. Y por si cupiera alguna duda, la cláusula 3 del Acuerdo Marco hace referencia a la noción de «trabajador con contrato de duración indefinida comparable», que no es una especie de trabajador con un trabajo de duración determinada, sino el punto de comparación para establecer el trato debido a quienes tienen un trabajo de duración determinada. En otras palabras, al trabajo de duración determinada hay que darle los mismos derechos que al trabajo de duración indefinida comparable. Pues bien, a la vista de las cláusulas 2 y 3 del Acuerdo Marco es claro que el personal estatutario fijo no entra dentro de su ámbito de aplicación.

En este sentido, además, se ha pronunciado expresamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sur reciente auto de 13 de diciembre de 2021 (C-151-21), relativo a personal estatutario fijo en promoción interna temporal del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.

A la vista de ello, no puede sostenerse que las normas de la Unión Europea invocadas por el recurrente hayan sido infringidas por la sentencia impugnada; lo que conduce a la desestimación del recurso de casación”.

Es decir, y volviendo al ámbito interno, que aun cuando ese efecto de consolidación de grado se podría producir si el funcionario hubiera sido interino para evitar una discriminación con funcionarios de carrera, ello no es extrapolable a aquellos supuestos que puedan acontecer poseyéndose ya la condición de funcionario de carrera, pero prestando los servicios de forma temporal en un determinado puesto de trabajo. Así, además, ha sido confirmado por la jurisprudencia del TJUE quien en  Sentencia TJUE de 30 de junio de 2022 (asunto C-192/21)  que llega con naturalidad a dicha conclusión por no ser de aplicación a los funcionarios de carrera dichas cláusulas tendentes a evitar discriminación alguna en las condiciones de trabajo entre el personal con una relación laboral determinada y el personal con una relación laboral fija.

Créanme, formalmente será así por no ser de aplicación dicha normativa a los funcionarios de carrera, pero yo, al igual que le sucedió al TSJ de Castilla-La Mancha al plantear la cuestión prejudicial, termino por no entender nada en este embrollo que parece conducir a una más que extraña conclusión, a saber: existe una mayor protección de los funcionarios interinos a estos efectos que la que tienen los funcionarios de carrera. Tengo para mí, sin embargo, que alguien debería explicarlo con argumentos más sólidos, en estrictos términos de justicia material, que los hasta ahora expuestos.