Libertad de establecimiento y limitaciones a la potestad de planificación territorial y urbanística

Ya nos referimos, en un post anterior (aquí), a que la relación entre el ejercicio de competencias en materia urbanística y, simultáneamente, los aspectos que se derivan de las libertades derivadas del libre establecimiento eran, cuando menos, problemáticas y necesitadas de una cierta conciliación y una necesaria proporcionalidad en la adopción de las medidas concretas que afectasen a dichas libertades. Si además se trataba, como era el caso, de la actividad hotelera, de restauración o de establecimientos comerciales el conflicto, dicho en términos coloquiales, estaba servido como reconocen las propias resoluciones jurisdiccionales dictadas hasta la fecha.

En ese comentario aludido veíamos cómo el ejercicio de las competencias urbanísticas por parte de un municipio limitando, a través de las suspensión de licencias, el establecimiento de distintos locales hosteleros era vetado por el Tribunal Supremo apoyándose en la jurisprudencia comunitaria dado que para que quedase justificada una excepción al principio de la libertad de establecimiento las medidas que se adoptasen debían ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada así como de los datos precisos que permitiesen corroborar esa argumentación.

En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022 (rec.8378/2021) que hoy traemos a colación la situación planteada es distinta. El interés de la misma radica en que el objeto del recurso no se refiere a una actividad concreta como en el caso que con anterioridad se comentó (viviendas de uso turístico), sino que se centra en una norma ordenadora del sector servicios. Un Plan, en concreto el Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (PECM), que aborda la ordenación de tres grandes áreas del territorio a efectos comerciales (Palma, Inca y Manacor) donde la densidad de oferta y demanda aconsejaba la racionalización de la ocupación de superficies comerciales en dichas áreas territoriales. El Plan trataba de conseguir un equilibrio, necesario a todas luces en zonas turísticas con una alta densificación, entre la distribución de los equipamientos comerciales en el territorio, la disminución de la afectación ambiental y tratar, sin perjuicio de ello, de que los establecimientos de comercio estuviesen cerca de los consumidores. Con posterioridad a dicho Plan, que establecía unas líneas maestras de alcance insular, serían los instrumentos de planeamiento municipal los que habrían de concretar dichas previsiones de carácter general. El resultado del litigio, ya lo advertimos, será distinto al anterior.

Debe subrayarse que, como se detalla en la sentencia que comentamos y de ahí el interés de este comentario, el Tribunal Supremo aborda el conflicto planteado no ciñéndose en forma exclusiva a la normativa urbanística autonómica, sino que más allá de ello se centra en determinar, con carácter general, la incidencia que la normativa en materia de libertad de establecimiento tiene sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, es decir, las limitaciones que para la planificación territorial y urbana supone dicha normativa.

1. El contexto del debate en litigio: el Plan Director de Equipamientos Comerciales de Mallorca.

El Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (PECM), es un instrumento de ordenación territorial de los previstos en los artículos 11 a 13 de la Ley 14/2000, de 21 de diciembre, de Ordenación Territorial de las Illes Balears (LOT) que, en virtud de los dispuesto en la Ley 2/2001, de 7 de marzo, de Atribución de Competencias a los Consells Insulars en Materia de Ordenación del Territorio corresponde a éstos formulándose en desarrollo de las determinaciones contenidas en la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de Comercio de les Illes Balears.

Es preciso aclarar que, hasta el momento de la aprobación de dicho Plan circunscrito a Mallorca, la Comunidad Autónoma de les Illes Balears contaba con un Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de ámbito autonómico, aprobado por Decreto nº 217/1996, de 12 de diciembre, si bien el mismo quedó expresamente derogado por la Ley 8/2009, de 16 de diciembre. Desde entonces, y hasta que los Consells Insulars tramitasen y aprobasen los respectivos Planes de ámbito insular, las Illes Balears se habían encontrado huérfanas de instrumentos de ordenación acerca del uso comercial en el seno de su territorio, a fin de conjugarlo con valores ambientales, de gestión del suelo y de protección a los consumidores.

Pues bien, una vez puestas en marcha esas previsiones, el Plan dictado por el Consell insular tenía como objeto «fijar los criterios y determinaciones para el establecimiento de un modelo territorial comercial en la isla de Mallorca centrado en la protección del medio ambiente, la ordenación del territorio y la protección de los consumidores» (art. 2), mientras que sus objetivos estaban dirigidos a obtener unos niveles deseables de implantación de los equipamientos comerciales, en cantidad y en ubicación espacial, destacando la finalidad de garantizar la proximidad a los ciudadanos, la preservación del medioambiente, la protección de los consumidores y correlación de los establecimientos con las infraestructuras y recursos (art. 3).

2. Los argumentos esgrimidos por la parte recurrente.

La Asociación Nacional de Grandes empresas de Distribución (ANGED), entidad recurrente en el litigio que aborda la sentencia que comentamos, argumentó en defensa de su posición contraria a las determinaciones de dicho Plan que distintas previsiones contenidas en el mismo podrían ser contrarias a la libertad de establecimiento, a saber: la zonificación del territorio insular y la limitación de las superficies comerciales máximas entendiendo que la medida carecía de justificación por ser medidas innecesarias y desproporcionadas no fomentando el comercio de proximidad urbano y local; la implantación de porcentajes máximos, como el 30% de la superficie edificable que los planes urbanísticos pueden destinar a los usos comerciales (edificabilidad comercial) cuando son usos compatibles con el uso característico (suelo urbano con uso no comercial/suelo urbanizable con uso residencial o industrial), que a juicio de la Asociación tampoco cumplía los requisitos de necesidad y proporcionalidad; la ampliación de los supuestos en que se exige un estudio de movilidad; los requisitos ambientales exigidos que considera que no se justifican y suponen una barrera de entrada a los nuevos operadores comerciales; el establecimiento de exigencias como la .generación de agua caliente que debe proceder de placas solares estimando que es desproporcionado e innecesario, etc.

En definitiva, a juicio de la recurrente, con el Plan se favorecía al pequeño comercio a la vez que se establecía una barrera de entrada para los nuevos operadores de grandes establecimientos comerciales, así como se impedían las ampliaciones de las instalaciones ya existentes lo que, a su juicio, suponía una vulneración del principio de libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad económica reconocido por el Derecho Europeo y traspuesto a nuestro ordenamiento.

Sobre esas consideraciones se aduce que la sentencia de instancia había vulnerado, al confirmar la legalidad del Plan, tanto el ordenamiento jurídico europeo como las previsiones establecidas en el ordenamiento español. En concreto, la cuestión objeto de debate según el Auto de 27 de abril de 2022 de admisión de la cuestión casacional se plantea si las determinaciones contenidas en dicho Plan contravienen lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior («Directiva de Servicios») -en especial su artículo 15.2 y 3-; en la Ley 20/2013,de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado -especialmente su artículo 9-; en la Ley 17/2009, de 23de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -especialmente el artículo 9- y en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista -especialmente su artículo 6- .

3. Los razonamientos de la Sentencia: el régimen de las autorizaciones no resulta de aplicación a la potestad de planificación territorial y urbanística.

Comienza explicando la Sentencia que la aprobación de estos instrumentos de ordenación territorial obedece a la nueva configuración de la potestad de planificación que compete a los poderes públicos, iniciada con la Ley del Suelo de 2007, y que ha dado lugar a un urbanismo de nueva generación que se configura sobre la base de la sostenibilidad y protección del medio ambiente, y en el que se impone una mayor intervención de los poderes públicos para la protección de tales bienes.

Establecida dicha premisa, explica la Sentencia que no puede negarse la estrecha relación que existe entre la ordenación territorial y, de manera especial, la urbanística, con la libre prestación de servicios y establecimiento. Dice expresamente la resolución judicial que:

“En efecto, si por servicios debe entenderse «cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración» ( artículo 4-1º de la Directiva de Servicios) y por «establecimiento» el «ejercicio efectivo de una actividad económica…por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servicios»; es evidente que esa infraestructura que comporta el ejercicio efectivo de cualquier actividad económica requiere una serie de elementos materiales que han de ubicarse en un determinado espacio físico, en un determinado suelo; es decir, resulta evidente que la libertad de prestación de tales servicios deberá realizarse en la clase de suelo que la ordenación urbanística autorice. En suma, existe una clara conexión e interdependencia entre libertad de servicios y ordenación territorial y urbanística que ofrece no pocos problemas se compatibilidad”.

 Y admitiendo la relevancia que tiente tanto la libertad de establecimientos y servicios y la propia planificación urbanística reconoce que la compatibilidad entre ambas no es fácil ya que:

“La compatibilidad entre una y otra potestad no ha quedado despejada, al menos con claridad, ni en la normativa ni en la jurisprudencia. En efecto, las exigencias que impone la Directiva de Servicios y la norma interna que la recepciona, es hacer efectivo el principio de unidad de mercado comunitario mediante la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, como se establece en nuestra Ley de 2013, por lo que «[n]inguna disposición de carácter general, actuación administrativa o norma de calidad que se refiera al acceso o al ejercicio de actividades económicas podrá contener condiciones ni requisitos que tengan como efecto directo o indirecto la discriminación por razón de establecimiento o residencia del operador económico» (artículo 3).Pero el Legislador comunitario no solo ha establecido esa exigencia en los términos expuestos, sino que requiere a los Estados que verifiquen la situación de su Legislación con el fin de adaptarla a esa libertad de establecimiento”.

Si bien, y reconocida dicha dificultad, la Sentencia explica que la libertad de establecimiento no es una libertad absoluta, y que aún cuando la ordenación territorial y urbanística por su vocación de generalidad no se incluye entre las excepciones establecidas expresamente, lo cierto es que lo que si autoriza la Directiva es que los Estados puedan someter determinados servicios a un régimen de autorización o requisitos que viene condicionado por el ejercicio de la potestad de planificación que no queda sujeta a ese régimen de las autorizaciones. Dice así:

“Ahora bien, si hemos concluido que la prestación de servicios requiere una sede física –regla que no deja de tener excepciones, como todas– llegaremos a la conclusión que el planeamiento, en todo caso, condiciona el ejercicio de las actividades, es decir, existiría ya ab initio una limitación general para la efectividad de la libertad de prestación de servicios que, en puridad de principio, comporta una condición ajena al mismo concepto de autorización. Ahora bien, como el planeamiento vincula al acto propiamente autorizatorio, la licencia, sí comportaría esa limitación que deberá remitirse al régimen establecido tanto en la Directiva como en la Ley de2009 y será en ese momento cuando deberán regir las reglas que al efecto se establece en las mencionadas normas”.

Concluyendo dicho razonamiento, con apoyo en la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 30 de enero de 2018 (asuntos X y Visser C-360/15 y C-31/16), poniendo de relieve que:

“Conforme a ese esquema es difícil, como hemos dicho, aplicar a la planificación territorial y urbanística, en sí mismo considerada, el régimen de las autorizaciones, porque, en puridad de principios, no impone condición particular alguna al ejercicio de actividades limitando su ejercicio, pura y simplemente establece una ordenación abstracta y general, dada su naturaleza, del uso del suelo, también para el ejercicio de dichas actividades… Es decir, en tanto que las condiciones que impone la ordenación urbanística no se consideran incluidas entre los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicio o su ejercicio, porque no regulan específicamente dicha actividad, no le sería de aplicación los límites que la ordenación comporta”.

Bien importante declaración que excluye, no sin ciertas marchas adelante y atrás en el razonamiento que se efectúa como ahora veremos, a la potestad de planificación territorial y urbana de idénticas reglas que el acto autorizatorio concreto.

4. La reconducción del debate entre ambas potestades: la proporcionalidad y la motivación y racionalidad de las medidas adoptadas.

Podría llegarse a la conclusión tras lo expuesto de que la potestad de planificación es una especie de verso libre ausente de cualquier limitación derivada de la libertad de establecimiento. No es así. Como explica la propia Sentencia las conclusiones anteriores no pueden ser entendidas en el sentido de que la Directiva de Servicios no deba ser observada por el planificador urbanístico ya que existe una vinculación de las limitaciones del planeamiento a la exigencia del concepto jurídico indeterminado de interés general que comporta aceptar su vigencia y compatibilidad con la libertad de establecimiento por la vía del régimen de autorizaciones, que es el que se condiciona, entre otras circunstancias, a dicha exigencia del interés general para justificar las limitaciones que se puedan imponer a esa libertad de prestación de servicios.

De esta forma, y dada la naturaleza de la potestad de planificación en la que se ejercitan potestades discrecionales, razona el Tribunal que:

“no es suficiente con centrar el debate en que las concretas determinaciones que impone el planeamiento como limitaciones a la libertad de establecimiento vulneran dicha libertad porque, como ya hemos dicho, esas limitaciones son consustanciales al planeamiento. Lo que deberá centrar el debate es que la norma, es decir, el Plan, en esas limitaciones, no encuentre justificación razonable ni razonada, conclusión relevante porque relega el debate a esa falta de razonabilidad y, en definitiva, a la motivación que la justifique; motivación que, sabido es, está relegada a los documentos justificativos que se han de elaboraren la tramitación del Plan, de manera especial en las Memorias, que adquieren una especial relevancia en ese debate”.

En definitiva, que exista una discriminación no es suficiente, sino que será preciso que esta no esté razonada y justificada. Y, por tanto, esos límites que comporta la planificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.3 de la Directiva, no pueden ser discriminatorios, deben estar justificados por razones imperiosas de interés general, deben ser claros e inequívocos, objetivos, han de hacerse públicos con antelación, ser transparentes y accesibles y han de respetar los principios de igualdad de trato y no discriminación.

Presuponiendo que el ejercicio de la potestad de planificación ya implica, en sí misma, que no se produce una discriminación por su carácter de generalidad y que existe una razón imperiosa de interés general dado que el planeamiento territorial y urbano reúne ese requisito, el análisis entiende la resolución jurisdiccional ha de reconducirse a la proporcionalidad de las medidas adoptadas y es eso lo que ha de ser analizado para determinar si la norma urbanística se mantienen en un equilibrio adecuado con las exigencias que la libertad de establecimiento impone.

A esos efectos se remite a la doctrina sentada por el propio Tribunal, entre otras en la STS 2 de junio de 2021 (Rec.7477/2019) que, aunque con referencia a las viviendas de uso turístico, considera de aplicación en lo que se refiere a este punto. Y hace referencia para justificar las decisiones adoptadas a dos resoluciones jurisdiccionales. Una, de ámbito nacional, la STS de 3 de septiembre de 2015 (rec.3408/2014) que estaba referida a un instrumento de ordenación de características más acordes al que aquí se impugna (un Plan Territorial Sectorial de Creación Pública de Suelo para Actividades Económicas y de Equipamientos Comerciales en la Comunidad Autónoma del País Vasco), el cual fue anulado por dicha sentencia, al considerarse, en suma y entre otros motivos, que las limitaciones que comportaban las determinaciones que se imponían en dicho Plan para la instalación de centros comerciales no obedecía a razones generales propias del ámbito urbanístico «sino  en razones económicas para favorecer una mayor competitividad empresarial incentivando la implantación de equipamientos comerciales», fines que se estimaban vulneraban las exigencias de la Directiva y de la Ley de 2009. La otra, en el ámbito europeo, la  sentencia del TJUE de 4 de julio de 2019, (asunto C-377/17) que razonaba que “si bien es cierto que corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar los requisitos del referido artículo15 demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado miembro demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (…). En efecto, tal exigencia equivaldría en la práctica a privar al Estado miembro de que se trate de su competencia normativa en el ámbito considerado”. Añadiendo que la proporcionalidad implica «la concurrencia de tres elementos, a saber, que el requisito sea adecuado para garantizar la realización del objetivo que se persigue, que no vaya más allá de lo necesario para conseguirlo y que ese objetivo no se pueda alcanzar mediante otra medida menos restrictiva.»

De esta forma, la proporcionalidad vendrá justificada o no atendiendo a las motivaciones que, en el ejercicio de la discrecionalidad que comporta el ejercicio de la potestad de planificación territorial y urbana, se ofrezca en la documentación que acompaña al Plan que deberá justificar que:

“la opción elegida para imponer las determinaciones de usos de suelo con fines de prestación de servicios que comportan limitaciones a la libertad, que debe regir dicha prestación, son adecuados, conforme a la finalidad del planeamiento y que es la decisión menos restrictiva para la libre prestación de servicios porque no puede sustituirse por otras determinaciones menos restrictivas que permitan alcanzar los mismos objetivos pretendidos con la planificación”.

De ahí que la sentencia entiende, haciendo abstracción del caso concreto que entiende se refiere más a la igualdad de trato que a las exigencias impuestas a la libertad de establecimiento, que la respuesta a la cuestión casacional planteada ha de ser que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están legitimados para -en realidad, comportan, en todo caso- establecer limitaciones a la libertad de establecimiento, siempre que tales limitaciones y conforme con los documentos elaborados en la aprobación del planeamiento, estén suficientemente justificadas, razonables y motivada su necesidad a los fines de la planificación.

Lo que, aplicado al caso de autos, se materializa en que el Plan no ha de justificar las limitaciones que para los centros comerciales se imponen en función de los niveles que se definen, sino más bien que la misma configuración de esos niveles, en cuanto limitaciones, sean los adecuados para los fines que el Plan pretende alcanzar y proteger. Y de esta forma aclara la sentencia, ya que es esta a juicio del Tribunal lo que impone la proporcionalidad que se requiere, que esas limitaciones no han de ir más allá de lo necesario para esos fines y, en definitiva, que no son admisibles otras medidas menos restrictivas.

5. Conclusión: justificar, motivar, razonar sí… pero en forma distinta a cómo se requiere cuando se trata de actividades concretas.

El Tribunal Supremo como hemos podido apreciar, y en la medida que el plan tiene naturaleza de norma, llega a la conclusión de que no puede exigirse a la potestad de planificación los requisitos derivados de la libertad de establecimiento stricto sensus. Con independencia de presumir que, a la vista de la naturaleza normativa de la potestad de planificación, concurren razones de interés general y no puede producirse discriminación lo que puede, en ocasiones, ser discutible va más allá. En efecto, se recalca en la resolución jurisdiccional lo innecesario de analizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas, de todas y cada una de las determinaciones que contiene un Plan en concreto, sino que más bien entiende que se han de analizar el conjunto de las mismas para llegar a una conclusión. Y es que en la inteligencia de la resolución está que por esa naturaleza normativa del plan son las líneas generales, los principios que inspiran su concreta regulación, los que deben inspirar esa proporcionalidad de las limitaciones a la libertad de establecimiento.

No hay que santificar nada. Tampoco la potestad de planificación territorial y urbana. Y es que precisamente esto es lo que resulta lo verdaderamente relevante de la sentencia que se comenta y la novedad de la que se da cuenta. De ahí precisamente que al principio de este comentario nos detuviéramos en detallar las medidas adoptadas que eran objeto de impugnación a fin de que se pudiese aprehender la importancia de la resolución judicial comentada que basa su razonamiento en distinguir netamente las exigencias que impone la libertad de establecimiento cuando se trata de actividades concretas de las que se derivan de esta libertad cuando se trata de analizar el acomodo de medidas normativas y abstractas en materia de ordenamiento territorial y urbana respecto de dicho paradigma. En este último caso, y siempre según la sentencia referida, no se produce una discriminación por su carácter de generalidad y además concurre una razón imperiosa de interés general dado que el planeamiento al parecer cumple, en sí mismo, esos requisitos.

La sentencia, creo que sería prudente reconocerlo, requerirá de sucesivos pronunciamientos para aquilatar la doctrina que ofrece. Su lectura se asemeja en ocasiones a un tejer y un destejer y no oculto las dudas que me suscita la sentencia referida con relación a la aplicabilidad de la distinción que marca la sentencia con referencia a los requisitos que se derivan de la Directiva de Servicios en su aplicación a la potestad de planificación. Cierto es que la planificación requiere tomar en consideración bienes e intereses de la más variada naturaleza que pueden dificultar un examen individualizado de todas y cada una de las medidas adoptadas, pero no creo que deba deducirse en un correcto entendimiento de las declaraciones efectuadas por la sentencia dictada que siempre haya de darse por supuesto el cumplimiento de los requisitos que derivan de la libertad de establecimiento, reconducidos eso sí al principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas, cuando se trata de ejercer la potestad de planificación territorial y urbana.