Más novedades en el caso de la VTC’s: ¿vuelta atrás del Tribunal Supremo o simple compás de espera?

La pasada semana tuve la oportunidad de asistir a uno de los Seminarios de debate, que periódicamente se celebran en el Instituto de Investigación Clavero Arévalo de la Universidad de Sevilla, y del que soy miembro junto a otros compañeros de las Universidades de Andalucía. El tema central de discusión en esta ocasión fue la problemática que presenta el transporte privado urbano de viajeros y, en concreto, la complicada convivencia del sector del taxi y de las VTC. El Seminario, en el que intervinieron el Profesor DOMENECH de la Universidad de Valencia, de todos conocido y con una aquilatada trayectoria científica que ya ha mostrado su opinión sobre algunas de las regulaciones autonómicas recientemente dictadas (aquí), y un joven y brillante investigador, el Profesor ROMÁN de la Universidad de Sevilla, puso sobre la mesa las múltiples contradicciones que se producen en la regulación de este asunto y las posiciones disímiles entre un regulador al que se acusa de estar potencialmente “capturado” por el sector del taxi, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y la jurisprudencia dictada tanto por órganos jurisdiccionales nacionales como europeos sobre la materia.

Ya nos hemos ocupado de la cuestión en dos anteriores ocasiones (aquí y aquí) donde ya poníamos de relieve en este espinoso tema que el modelo de prestación de estos servicios diseñado por el famoso Decreto-Ley Abalos podía hacer aguas más pronto que tarde. Lo hacíamos a propósito de la competencia municipal en la materia hasta cierto punto ninguneada. Pero es que el temita sigue vivo y coleando y sigue dando para hablar. En esta ocasión sobre el fondo del asunto. De nuevo, y la espera de que el TJUE se pronuncie en distintas cuestiones prejudiciales pendientes, volvemos sobre el tema a propósito de recientes resoluciones jurisdiccionales del Tribunal Supremo que vuelven a incidir sobre esta cuestión y que de nuevo plantean muchas dudas sobre si la regulación actual podrá mantenerse en los próximos años. Y todo esto en un año electoral en el que nadie, no nos hagamos ilusiones, tomará medidas para ofrecer una respuesta lo más coherente posible al problema que tiene un sinfín de aristas que conviene no desconocer antes de opinar y, aún más si cabe, de actuar que es lo que creo que de verdad se demanda.

1. Las limitaciones de contratación impuestas a las VTC’s.

Como de forma detallada explicaron mis compañeros, y se puso de relieve en la discusión posterior del Seminario citado con anterioridad, el modelo en el que descansa la actual regulación se basa, junto a trasladar las competencias regulatorias en dicha cuestión a las comunidades autónomas (quitarse un muerto de encima literalmente), en buscar un equilibrio entre la oferta de servicios en modalidad de transporte que representaban las VTC’s y la que ya proporcionaban los taxis, amparados en las correspondientes licencias municipales y, en su caso, autorizaciones de transporte de viajeros en vehículos de turismo. Quizás no de forma muy afortunada según se están desarrollando los acontecimientos.

Y es que el equilibrio buscado por ese nuevo modelo se basa simple y llanamente en establecer limitaciones en la prestación de servicios por las VTC’s, en más o en menos dependiendo de la Comunidad Autónoma y de la presión que los lobbies existentes puedan ejercer en cada ámbito territorial, sobre distintos aspectos. Las conocidas limitaciones cuantitativas (básicamente la ratio 1/30), limitaciones geográficas (limitaciones de la prestación de servicios en determinadas zonas), limitaciones técnicas (condiciones de los vehículos) o, en fin, limitaciones en la contratación (geolocalización o intervalos mínimos de tiempo para la contratación de los servicios).

La discusión planteada, en el fondo del asunto, lo es a propósito fundamentalmente de si esas limitaciones son compatibles o no con la libertad de establecimiento y con la libertad de empresa que amparan tanto el ordenamiento europeo (artículo 49 TFUE) como el ordenamiento español (artículo 38 CE).

En las recientes resoluciones jurisdiccionales que dan pie al presente comentario, muy en concreto tres sentencias dictadas en casación por el Tribunal Supremo en el mes de febrero (aquí, aquí y aquí), se analizan las sentencias dictadas, a su vez, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en las que se abordaba la conformidad a Derecho del Decreto 200/2019 de 17 de diciembre del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización de ámbito nacional (VTC-N) en la Comunidad Autónoma de Euskadi recurrido por UBER BV. En las citadas sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se declaraban como no conformes a Derecho los apartados 2.2 y 2.5 del citado Decreto que imponían limitaciones en la contratación de VTC y, en concreto, respecto del lapsus temporal mínimo para la contratación del servicio y de la restricción a la geolocalización con carácter previo a su contratación.

Es preciso aclarar, para tener una completa visión del conflicto jurídico planteado, que la Ley 9/2013, de 4 de julio, dio una nueva redacción al artículo 48 de la Ley 16/87, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en la que además de prever expresamente la necesidad de autorización para el arrendamiento de vehículos con conductor, reintrodujo la cobertura legal para poder imponer de nuevo diversas limitaciones, y así lo dispuso en su art. 48.2 afirmando que

«[…] cuando la oferta de transporte público de viajeros en vehículos de turismo se encuentre sujeta a limitaciones cuantitativas en el ámbito autonómico o local, podrán establecerse limitaciones reglamentarias al otorgamiento tanto de nuevas autorizaciones habilitantes para la realización de transporte interurbano en esa clase de vehículos como de las que habilitan para el arrendamiento de vehículos con conductor».

Y tales limitaciones se contenían en el reglamento que la desarrolla, que tras la modificación operada por el Real Decreto 1057/2015, de 21 de noviembre que modificó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, estableció, en este concreto aspecto, la obligación de que los servicios de VTC hayan sido previamente contratados debiendo circular con la documentación acreditativa de dicha contratación, no pudiendo circular por las vías públicas en busca de clientes. Siendo que el Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre el Estado habilitó a las Comunidades Autónomas para modificar las condiciones de explotación previstas en el artículo 182.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. Y es precisamente en este punto donde la Comunidad Autónoma del País Vasco, a fin de evitar el fraude según se alega en la pre-contratación de los servicios de VTC’s, establece los citados requisitos que son objeto del litigio jurídico.

Los autos de admisión del Tribunal Supremo aclaran, en este sentido, que la cuestión en que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.º 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo.

La importancia de estas resoluciones de las que se da cuenta radica, y he aquí el interés, en que de alguna manera empiezan a poner en cuestión, no de forma absoluta como luego diremos,  la propia doctrina del Tribunal Supremo que había validado en la STS de 4 de junio de 2018 (rec.438/2017)  el contenido del artículo 182.1 del ROTT, y con ello los requisitos para garantizar la contratación previa en las VTC’s, admitiendo que la justificación de preservar un equilibrio entre las dos modalidades de transporte urbano a fin de asegurar la modalidad el taxi como servicio de interés público se configuraba como una razón imperiosa de interés general. En concreto dicha sentencia argumentaba que:

“Parece claro que el aspecto sustancial de estos requisitos es el asegurar la limitación de los VTC a servicios de previa contratación, lo que supone restringir la actividad de los VTC a uno solo de los tres segmentos en los que se puede subdividir el mercado del transporte urbano mediante vehículos con conductor (la previa contratación, la parada en la vía pública y la contratación del vehículo en circulación). Pues bien, establecida esta limitación, su acreditación mediante la documentación pertinente es meramente instrumental y no plantea grandes problemas. Y en cuanto a la limitación de los VTC al segmento de la contratación previa, el carácter genérico de la objeción formulada en las demandas hace que debamos rechazarla con base en la admisión de la regulación y limitación de los servicios VTC fundadas en la razón imperiosa de interés general de mantener una prestación equilibrada en los servicios de transporte urbano mediante vehículos con conductor a fin de poder mantener un servicio de interés general como el de taxis por el que han optado las administraciones competentes en la materia”.

El Tribunal Supremo, bien es cierto, niega que en los recursos interpuestos se ponga en cuestión dicha doctrina y lo único que se realiza en las citadas sentencias es determinar si esas concretas limitaciones son o no proporcionales con relación a ese fin legítimo. Pero lo cierto es, desde mi punto de vista, que se quiera o no se comienza a matizar esa inicial postura, al menos en la interpretación que del requisito de la pre-contratación se estaba realizando con el argumento de evitar el fraude, lo que podría  augurar un nuevo tempus en esta materia sobre todo porque todavía está pendiente la sentencia del TJUE en el asunto C-50/21 y en las conclusiones del Abogado General se ponen en cuestión que el servicio que se prestan en estos supuestos sea un servicio económico de interés general que es lo que avala la posibilidad de establecer limitaciones.

2. Los argumentos de la Administración recurrente y de la patronal del Taxi.

El letrado de la Administración considera que la sentencia impugnada infringe el art. 38 CE. Y lo hace porque, a su juicio, interpreta que la libertad de empresa garantizada en dicho precepto no es un derecho fundamental, sino un derecho ilimitado.

Y es que reiteradamente se razona por éste que se trata de dos sectores que representan dos formas de transporte que compiten directamente en el mismo mercado, pero que prestan un servicio que no es igual. La declaración de nulidad de los apartados 2 y 5 del art. 2 del Decreto 200/2019 conlleva la igualdad absoluta en las condiciones de prestación del servicio del taxi y de los VTC, obviando que el servicio de taxi está concebido como un servicio de interés público y que su mantenimiento es un objetivo legítimo de los poderes públicos, cuyo aseguramiento puede considerarse una razón imperiosa de interés general que justifica medidas regulatorias respecto a servicios análogos en el mismo segmento del mercado, a pesar de que tales medidas puedan afectar a la competencia y a la libertad de establecimiento, siempre que las concretas medidas adoptadas sean necesarias y proporcionadas.

De esta forma, estima el recurrente que, frente al interés empresarial como el que pueda tener la demandante, se superpone la posibilidad de adopción de medidas que beneficien el servicio público de transporte, aunque dichas medidas hayan de limitar el ámbito de libre decisión en el ejercicio de la actividad empresarial.

Siendo que, a su juicio, la anulación de dichos preceptos conllevaría, a su vez, la infracción de la legislación de transportes de ámbito estatal, y en concreto del art. 182.1 del ROTT, porque al anular el establecimiento mínimo de los 30 minutos y la restricción a la geolocalización, posibilitaría la prestación del servicio sin una contratación previa. Razona, a estos efectos, que el Decreto 200/2019 no se explica sin la previa toma en consideración de las normas que le sirven de cobertura como es la previsión contenida en el art. 182.1 del ROTT en el que se prevé que el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado lo que justificaría dichas restricciones que finalmente lo que evitan es el fraude en la prestación del servicio de VTC.

Y añaden, además, que las sentencias recurridas infringirían el art. 5 LGUM porque, reiterando el mismo argumento, razona que omiten que los taxis y los VTC se encuentran en situaciones fácticas y jurídicas lo suficientemente distintas como para considerar que no son comparables y que, por tanto, las condiciones de prestación del servicio VTC que regula el Decreto 200/2019 no confieren una ventaja económica a los taxis.

Se explica, en tercer lugar, que se infringe la doctrina jurisprudencial recogida en las SSTC 35/2016, de 3 de marzo, 111/2017, de 5 de octubre, y 112/2021, de 13 de mayo al ignorar el canon de constitucionalidad que obliga a distinguir entre el acceso a una actividad y el ejercicio de una actividad. Argumenta respecto de este asunto la Asociación Nacional del Taxi que el Tribunal Constitucional ha establecido que de la libertad de empresa no se deriva la necesidad de que las condiciones del ejercicio de una actividad deban ser idénticas en todo el territorio nacional (STC 125/2021, de 3 de junio) considerando que de la jurisprudencia citada se extrae que en sede de artículo 38 CE:

• Hay que distinguir acceso, por un lado, de prestación del servicio por otro (STC 111/2017).
• La finalidad que justifica la restricción no tiene por qué estar limitada a una razón imperiosa de interés general, sino que cabe cualquier fin constitucionalmente legítimo.
• No cabe un análisis de proporcionalidad, sino de razonabilidad (STC 112/2021).
• En el análisis de la necesidad e idoneidad de la medida debe reconocerse un amplio margen de discrecionalidad al regulador. (STC 112/2021).
• Los criterios no tienen por qué ser idénticos en todas las CC.AA. (STC 125/2021).

Y, en aplicación de la misma, concluyen que las medidas cuestionadas afectan al desarrollo de la actividad empresarial pero no al acceso a la misma y no entrañan, por las razones expuestas, ninguna desigualdad entre operadores iguales, lo que conlleva que debieron someterse solamente al doble escrutinio siguiente: en primer lugar, debe comprobarse si el fin perseguido por ella es constitucionalmente legítimo; y, en segundo lugar, caso de superarse este primer examen, debe verificarse además si la medida es adecuada para la consecución de ese objetivo. Lo que, se concluye por el letrado recurrente, no se realiza en las sentencias impugnadas infringiendo, de esta forma, la doctrina constitucional sentada.

En lo esencial esos son los argumentos que, además, se refuerzan con el razonamiento de que el recurrente no había probado que esas medidas fueran contrarias a los principios establecidos. Es importante subrayar este último aserto ya que, desde la patronal del taxi en sus razonamientos, se demandaba que el recurrente tenía la carga de la prueba, mientras que como razona el Tribunal Supremo es a quien impone una medida que eventualmente pueda afectar al ejercicio de una actividad el que debe probar dichos extremos.

3. Los razonamientos de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo parte, en sus razonamientos y con invocación de la STJUE de 13 de enero de 2014 (asunto C-162/12, AirportShuttle Express Scarl) que precisamente abordó y consideró conforme al Derecho de la Unión la exigencia impuesta a las VTCs consistente en tener que regresar a la base y la necesidad de disponer un local en el municipio de la autorización), de que es legítimo y, consiguientemente, se pueden imponer obligaciones a los operadores económicos que afectan al libre ejercicio de la actividad económica, sin que ello sea contrario a la Constitución ni a la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, pues el derecho a la libertad de empresa no garantiza que los poderes públicos no puedan establecer medidas que incidan en este derecho.

Sentado ese primer axioma, el Tribunal Supremo razona que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial deben cumplir varias exigencias: la primera que han de ser adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente legítimo y desde la perspectiva de la Ley de Garantía de Unidad de mercado deben estar amparadas en una de las razones de interés general contempladas en el art. 3.1 de la LGUM y ser adecuadas y necesarias para este fin; pero, en segundo lugar,  las limitaciones al libre ejercicio de una actividad económica no pueden conllevar, debido a su intensidad, una privación del referido derecho fundamental contenido en el art. 38 de la Constitución (STC 89/2017, de 4 de julio) y, desde la perspectiva de la Ley de garantía de unidad de mercado, deben ser proporcionales.

Y aplicada dicha doctrina a las restricciones establecidas el Tribunal Supremo estima que:

“la exigencia de que exista un lapso de 30 minutos de antelación mínima entre la contratación telemática y la prestación del servicio, no cabe duda de que constituye una limitación muy notable para el ejercicio de esta actividad empresarial, ya que el cliente busca la prestación este tipo de servicios en el plazo más breve y por el precio más ventajoso posible. De modo que dicha exigencia, al anular la inmediatez de la prestación, disuade al usuario de su utilización hasta el punto de existe un serio riesgo de expulsión del mercado de las empresas que operan bajo este tipo de licencias de interés general que persigue: preservar el régimen de pre-contratación y evitar el fraude.

La previa contratación está garantizada en la medida en que el usuario que quiera utilizar este servicio no puede contratarlo directamente con el conductor del vehículo, sino que ha de hacerlo telemáticamente con la empresa titular de la licencia a través de la aplicación digital y mediante un mecanismo de prepago en el que el precio se calcula antes de contratarse”

Y concluye que los aspectos operativos, logísticos y de factibilidad real alegados para justificarla no son suficientes para avalar una medida tan gravosa y menos cuando éstos no han quedado debidamente acreditados.

En cuanto a la segunda de las limitaciones la sentencia argumenta que:

“La posibilidad de que los usuarios conozcan la localización de los vehículos disponibles de una plataforma antes de su contratación redunda en beneficio de los consumidores en la medida en que les permite utilizar esta tecnología para identificar, entre los diferentes proveedores, aquel que ofrece el menor tiempo de espera. Es cierto que la geolocalización podría ser utilizada para localizar y contratar directamente a dichos vehículos en la vía pública, pero lo cierto es que esta posibilidad no dispensa al usuario de tener que contratar el servicio de VTC a través de una aplicación y, tal y como se ha señalado anteriormente, existen otros mecanismos que permiten controlar la contratación fraudulenta de estos servicios sin restringir los beneficios a los usuarios, por lo que tampoco esta limitación supera el juicio de adecuación y proporcionalidad previsto tanto en el artículo 4.1 de la ley 40/2015 -las Administraciones públicas que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad «deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias»- como en el artículo 5.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado, al establecer este precepto que «Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica».

Pues bien, como puede apreciarse, las sentencias dictadas anulan en concreto dos de las medidas que se habían impuesto en una gran parte de la normativa autonómica dictada hasta la fecha, pero no cuestionan en su integridad el sistema de prestación de servicios del transporte privado de viajeros actualmente existente ni el fondo del asunto, es decir, si estamos en el sector del taxi frente a un servicio de interés general cuyo mantenimiento es un objetivo legítimo de los poderes públicos que permite establecer regulaciones.

4. Conclusión: ¿Pueden operar dos modelos de prestación de servicios en un mismo mercado en transición sin que ambos modelos se adapten a las nuevas circunstancias?

Empezamos a tener respuestas a las preguntas que nos hacíamos en esos post anteriores a los que aludimos al principio de estas líneas y que concretábamos en las siguientes: ¿cómo podrán mantenerse las limitaciones en la prestación de los servicios de VTC’s que se han recogido en algunas normas autonómicas? La obligatoriedad a los VTC’s de prestar servicio con una contratación previa, o la prohibición de que se pueda geolocalizar a las VTC’s a través de una app si no se han contratado antes, o la prohibición a las VTC’s circular a menos de 300 metros de los aeropuertos, puertos marítimos, estaciones de tren y estaciones de autobús andaluzas si no transportan a ningún cliente, la medida de los vehículos, el color, etc. ¿Qué razones imperiosas de interés general se podrán argumentar en esos casos?

El asunto, sin embargo, es que esas respuestas todavía son limitadas dado que el Tribunal Supremo no ha hecho, a pesar de las sentencias de las que se acaba de dar cuenta, una rectificación general de la doctrina sentada desde su célebre sentencia de 2018. Y precisamente, por ello, la verdadera cuestión está por llegar. Me explico.

Los taxis y los vehículos con licencias VTC’s compiten entre sí en el servicio de transporte de viajeros. Y lo hacen, ciertamente, bajo dos modelos de prestación de los servicios distintos. La intervención de ese mercado, estableciendo limitaciones a la actividad de las VTC’s, por la legislación de transporte española plantea dudas sobre su acomodo al Derecho de la Unión y, muy en concreto, respecto de la libertad de establecimiento y del Derecho de la competencia Recordemos, a estos efectos, que siendo una forma privada de transporte en la que los prestadores del servicio no son entidades públicas no está actualmente sujeto a armonización en la Unión. De esta forma, aunque si bien los Estados miembros tienen libertad para intervenir y regular han de respetar los principios primarios existentes en el Derecho de la Unión. Y es esto lo que está puesto en cuestión de verdad.

El hecho cierto es que, a pesar de ser un mercado en transición, solo son las VTC´s las que deben adaptarse al mercado ya existente del taxi y para ello es preciso establecer limitaciones a su actividad dado que en caso contrario el mercado tal cual está concebido hasta ahora podría saltar por los aires. Pero es precisamente este planteamiento, que todavía inspira la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el que verdaderamente está en cuestión. Y es que, en la jurisprudencia de éste, aún subyace la idea de que esas limitaciones puedan estar basadas en el mantenimiento de un equilibrio entre los servicios de taxi y de las VTC’s y en que estamos ante un servicio de interés general que podrían justificar esas limitaciones. Y solo se ha de analizar si las medidas adoptadas o no son proporcionales.

Y es que, a estos efectos, es preciso recordar que en las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-50/21, donde todavía no se ha dictado sentencia, se niega que mantener ese equilibrio constituya una razón imperiosa de interés general válida y se pone en cuestión que el servicio que se presta por el sector del taxi pueda ser considerado de interés general.

Por tanto, la verdadera partida está por jugar. Las sentencias aquí analizadas son solo un prolegómeno resuelto en base al principio de proporcionalidad. Un compás de espera hasta su resolución definitiva. Aunque tampoco conviene ignorar su importancia que es evidente ya que anulan dos medidas estrella del modelo.

La cuestión va a seguir dando juego y, muy especialmente, cuando la sentencia del TJUE en ese asunto sea dictada y nos aclare estas cuestiones ya que ese difícil equilibrio que el Tribunal Supremo mantiene analizando la medida concreta sin cuestionar la mayor -que se puedan imponer limitaciones- puede verse roto o seriamente dañado. Muy seriamente dañado y, con éste, el modelo de mercado del transporte urbano actualmente existente. En el fondo y en la forma.

Desde luego si la sentencia que, en su día se dicte, avala las Conclusiones realizadas por el Abogado General habrá que plantearse nuevas fórmulas. Y es que quizás ahí está el verdadero problema, a saber: pensar una regulación como si se tratara de dos sectores distintos cuando la realidad es que se trata del mismo sector. Solo que se trata de sectores nacidos en momentos distintos (uno en la era digital y otro en la era analógica) lo que obliga, sin duda, a buscar como conseguir su necesaria armonización y convivencia que, a buen seguro habrá que hacer seguramente mediante otras fórmulas, ya que empieza a haber indicios de que el modelo actualmente existente, basado en una regulación disímil de ambos sectores, no lo ha conseguido. Un buen punto de partida sería tener en cuenta las consideraciones realizadas por la Unión Europea en la Comunicación de la Comisión 2022/C 62/01  sobre el transporte local de pasajeros bajo demanda.