El derecho de cualquier persona capacitada a participar en los procesos de adjudicación de los contratos negociados sin publicidad
Hasta ahora, cuando una administración autoriza un contrato de esta naturaleza, conforme a lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, basta con que el órgano de contratación solicite oferta a tres empresas capacitadas para realizar el objeto del contrato, siempre que ello sea posible. La práctica ha convertido este tipo de procedimientos en una relación bilateral, administración-contratista, totalmente opaca para cualquier otra empresa que no sea alguna de las que hubiera contactado con los gestores públicos; generalmente por falta de información de estos procesos en el sector empresarial correspondiente. A veces es el propio elegido el que se encarga de facilitar de alguna manera que se complete el expediente, procurando que concurran o que se invite a otras dos personas a su conveniencia, asegurándose así no tener sobresaltos en su contratación.
Todo esto supone en la práctica que hay una discrecionalidad, cuando no arbitrariedad, para cursar las invitaciones y que en el mejor de los casos si alguien tiene conocimiento de que se están produciendo estas invitaciones, si no es invitado, no puede hacer nada para participar, solo contemplar como siempre se invita a otros. Pues bien, sobre esta práctica ha venido a pronunciarse la Junta Consultiva de Contratación para señalar que cualquier empresa capacitada ha de ser invitada si así lo solicita y que aunque no haya sido invitada, puede participar si se entera a tiempo para concurrir. Todo ello viene recogido en el reciente Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. «Participación en un procedimiento negociado sin publicidad», el cual trata esta cuestión y viene a proscribir esta práctica.
La consulta plantea la cuestión relativa a si “en el procedimiento negociado sin publicidad es obligatorio para la Administración pedir la presentación de oferta a aquellos empresarios que lo soliciten o si, por el contrario, está facultada para poder solicitar oferta sólamente a empresarios de su elección, si bien en número mínimo de tres, cuando sea posible”.
La Junta, invocando el artículo 123 de la Ley de conformidad con el cual “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”, razona que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando, por parte de la Administración, un tratamiento no igualitario y discriminatorio.
La ley introduce este procedimiento negociado sin publicidad para simplificar tramites y sustituye la obligación de publicar por la de invitar, que tiene como finalidad dar a conocer a las empresas la intención de contratar una prestación, para que quienes estén interesados puedan concurrir. Por tanto la administración tiene la obligación de dar a conocer la licitación mediante invitación.
No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres sino una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.
Por todo ello, la Junta concluye señalando que “la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración”.
Qué duda cabe que las conclusiones de este informe van a permitir que muchas empresas se dirijan a las Administraciones solicitando ser invitadas en los procesos de contratación que tramiten. Esto supondrá una cortapisa a las arbitrariedades en la gestión de estos contratos sin publicidad, puesto que cualquiera que haya concurrido podrá acudir a la vía jurisdiccional para que se revise la adjudicación realizada. Este informe de la Junta puede suponer un cambio muy importante en las prácticas que hasta ahora conocemos.
- PabloBuenas tardes, ¿como se hacen las invitaciones por la administración?. Sobre una licitación de seguro, en los pliegos indican que el organo contratante designará el corredor de seguros responsable de gestionar el contrato. ¿Está obligada la administración, a contestarme a una petición de información mediante carta certificada, solicitandole como se va a designar ese corredor?.
- José Cano LarrotchaEn nuestro ordenamiento jurídico los informes que emite la Junta Consultiva si bien pueden servir como criterio orientador y aclarador a quienes han de aplicar las normas en materia de contratación administrativa en un supuesto concreto, no tienen la virtualidad de establecer y fijar la interpretación que ha de darse a las normas. De modo que las conclusiones que contiene el Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010, sobre «Participación en un procedimiento negociado sin publicidad», han de ser tratadas con la debida prudencia. Me explico: Mediante el procedimiento negociado sin publicidad la Ley de Contratos del Sector Público, como ya sucedía con el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ha venido a regular un procedimiento en el que se pretende combinar dos cuestiones: la agilidad en el procedimiento de licitación, al no ser necesario realizar publicaciones en el Boletín Oficial y contar con un número, en principio reducido de licitadores; con la garantía de los principios concurrencia e igualdad de oportunidades. Que esta finalidad se esté consiguiendo y cumpliendo en la práctica puede discutirse; pero lo cierto es que la reciente Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público ha mantenido, básicamente, la anterior regulación de este procedimiento. Y lejos de suprimir el procedimiento negociado sin publicidad ha incrementado, de forma considerable, el importe de las cuantías que permiten acudir a este tipo de procedimientos. Quizá la Junta Consultiva no ha sopesado, al emitir este concreto informe, que el resultado práctico que puede tener este criterio interpretativo puede ser claramente contraproducente, por cuanto que, si las Administraciones Públicas y otros poderes adjudicadores han de admitir a este procedimiento a toda aquella persona capacitada que solicite tomar parte en el proceso, podemos encontrarnos con que resulte más operativo acudir directamente a un procedimietno abierto con publicidad en el Boletín Oficial, por dos razones: En primer lugar, porque si uno de los aspectos que exige el artículo 162 es la negociación con los licitadores de los criterios de adjudicación, al final, puede resultar que para contratar, por ejemplo, la ejecución de una obra por importe de 100.000 euros, resulte más sencillo fijar directamente una serie de criterios de adjudicación y valorar sin más las ofertas presentadas. Pero es que, además, el Informe de la Junta Consultiva introduce una gran dosis de inseguridad jurídica para quienes al final tienen que tramitar este tipo de expedientes de contratación, ya que habrán de estar pendientes de cualquier solicitud que se presente durante un periodo de tiempo que la Junta Consultiva no precisa. Resultará entonces, siguiendo lo que nos dice la Junta, que si un licitador ha solicitado tomar parte en la contratación de un suministro por importe de 20.000 euros, y el Ayuntamiento en cuestión no ha atendido esta petición, ¿nos encontramos ante un vicio determinante de la anulación de la adjudicación? ¿Sucederá en un futuro próximo algo parecido con los contratos menores? Porque alguien a quien no se haya adjudicado un contrato menor podrá presentarse en el Ayuntamiento correspondiente y alegar que él podía hacer la misma prestación por menos dinero; y que por qué no se le ha dado la oportunidad de presentar una propuesta. No parece muy probable que los Juzgados y Tribunales acojan la posición que en este informe sostiene la Junta Consultiva. Pero, en cualquier caso, la forma de atajar prácticas indebidas en el ámbito de la contratación pública no pasa, a mi modesto entender, por este tipo de interpretaciones de la normativa vigente.
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