La responsabilidad penal de las sociedades municipales

El pasado 23 de junio se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Entre las modificaciones que comprende, sin duda, la más llamativa es la que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se acaba así con el principio de societas deliquere non potest, uno de los pilares del Derecho Penal hasta ahora, basado en que la comisión de un delito implica la existencia de inteligencia y voluntad, atributos que sólo pueden reconocerse a las personas físicas.

Es cierto, no obstante, que a un nivel doctrinal, las tesis favorables a reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas no son algo novedoso, pues se remontan al II Congreso Internacional del Derecho Penal, celebrado en Bucarest en 1929, en el que únicamente se registraron dos posiciones contrarias.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se contiene en el artículo 31 bis del Código Penal, introducido tras la reforma. Las notas características de esta responsabilidad son las siguientes:

1º.- Se prevé únicamente para los delitos que expresamente se contemplen en el Código penal. No se trata, por tanto, de una responsabilidad predicable con carácter general para todos y cada uno de los delitos tipificados.

2º.- Es necesario que el delito sea cometido en nombre o por cuenta de la sociedad, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, o bien por quienes estando sometidos a la autoridad de ellos, han podido realizar el ilícito por no haberse ejercido el debido control, atendidas las circunstancias del caso.

3º.- Es necesario que el delito se cometa en provecho de la persona jurídica.

Esta última característica o requisito para poder apreciar la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la que nos va a dar la clave para entender por qué el legislador en el número 5º de este artículo 31 bis ha excluido a determinadas personas jurídicas de la responsabilidad penal.

Las exclusiones afectan a las Administraciones Públicas territoriales, institucionales, Organismos reguladores, a las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público o que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

Las personas jurídicas son siempre entes instrumentales constituidos para el logro de unos fines. Se comprende así que el legislador establezca la responsabilidad penal de las mismas cuando son utilizadas para la consecución de propósitos criminales que generan beneficios a dichas personas jurídicas, e indirectamente a quienes las integran.

Sin embargo, en el caso de la Administración Pública, este razonamiento se revela inadecuado para establecer la responsabilidad penal. La Administración Pública también es un ente instrumental para el cumplimiento de fines. En el caso de las Administraciones territoriales, estamos ante personas jurídicas con un origen democrático cuyos fines son servir con objetividad los intereses generales. En otras palabras, las Administraciones Públicas territoriales son entes instrumentales nacidos de la soberanía popular, a la que deben servir. Por ello, atribuir responsabilidad penal a esas personas es de algún modo derivar consecuencias penales para la ciudadanía a la que representan y sirven. En todo caso, cuando un particular se sirve de su posición en una Administración para la comisión de ilícitos penales, la responsabilidad penal deberá predicarse, como hasta ahora, de la persona física, y la Administración Pública, más que agente del delito, deberá ser considerada como una perjudicada más, en la medida en que se han servido de ella para su comisión.

Esta misma idea lógica es la que lleva al legislador a excluir de la responsabilidad penal a las “Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. Estas sociedades son entes con personalidad propia constituidas por la propia Administración para el logro de sus propios fines. Por ello, con independencia de su sujeción al Derecho mercantil, lo cierto es que sirven para ejecutar políticas públicas. En definitiva, son entes instrumentales de la Administración y, por ello, están orientadas al cumplimiento de sus fines, de ahí que deba aplicárseles también la exclusión de responsabilidad penal.

Ahora bien, esta nota característica no sólo es atribuible a las sociedades mercantiles estatales, sino que también las Comunidades Autónomas y la Administración Local constituyen sociedades para el cumplimiento de sus fines, y sin embargo, el artículo 31 bis introducido en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 no las excluye de responsabilidad penal. Si el artículo 137 de la Constitución reconoce a todas las Administraciones Territoriales autonomía para la gestión de sus respectivos intereses, lo que supone que entre ellas se excluye cualquier relación presidida por el principio de jerarquía, el distinto régimen de responsabilidad penal establecido para las sociedades de capital público destinadas a cumplir fines públicos pudiera ser considerado inconstitucional por vulneración del artículo 14 de la Constitución. ¿Por qué una sociedad constituida para el cumplimiento de fines públicos competencia de la Administración General del Estado está exenta de responsabilidad penal, y no lo está una sociedad municipal constituida por un Ayuntamiento cualquiera para hacer efectivas sus políticas públicas? ¿Acaso no tienen ambas Administraciones el mismo origen democrático?