Las compañías de telefonía móvil y las ordenanzas reguladoras de la tasa por ocupación del dominio público

En los últimos años, una de las cuestiones que más litigiosidad  ha generado en los ayuntamientos ha sido la tributación de las compañías de telefonía móvil. Sistemáticamente, todas las compañías como Movistar, Vodafone y Orange, han recurrido por vía directa  las ordenanzas que los ayuntamientos han ido aprobando para regular el cobro de la tasa por la ocupación del dominio público local. En estas impugnaciones, en vía jurisdiccional, se ha discutido, unas veces con argumentos y otras sin ellos, prácticamente todo. Desde la sujeción de las compañías al tributo, el hecho imponible, la cuantificación de la cuota y otros aspectos como por ejemplo la supuesta doble tributación.

Los pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia ya son muy abundantes, aunque en su mayoría quedan pendientes los recursos de casación ante el Tribunal Supremo. De estas resoluciones judiciales, al día de la fecha, se pueden extraer una serie de   conclusiones que básicamente están contenidas en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 774, de 16 de Julio de 2010, y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 2009, dictada en el recurso de casación  numero 5082/2005. Las traemos a colación porque en este mes de octubre, muchos ayuntamientos  están modificando sus ordenanzas y sabiendo de antemano que van a ser objeto de impugnación, hemos querido señalar en este artículo las cuestiones más significativas a tener en cuenta al respecto.

Aunque como hemos señalado las compañías lo han discutido absolutamente todo, realmente la cuestión más incierta en la regulación de  esta tasa radica en la determinacion de la base imponible y en la cuantificación de la cuota. Al señalar el artículo 24.1 a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales que,

«las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada»

No es fácil acertar cuando se ponen números a estos criterios indeterminados, máxime cuando al tratarse de dominio público, por su propia naturaleza, no hay referencia de mercado.

Superada la cuestión de que las compañías están sujetas por la utilización del dominio público y de que la cuantificación ha de realizarse conforme a lo señalado en la norma que acabamos de citar, tal como señalan las sentencias citadas anteriormente, siguiendo la doctrina de estos mismos pronunciamientos nos centraremos en señalar los aspectos referentes al estudio económico financiero y a los criterios de cuantificación propiamente dichos.

En primer lugar tiene que existir un informe economico financiero que justifique debidamente la cantidad que tiene que pagar la operadora por el uso del dominio publico. Tal como señala el Tribunal Supremo, este estudio para la valoracion del aprovechamiento demanial,  no es como el que corresponde a una tasa por prestacion de servicios (costes directos, indirectos, financieros, gastos generales y otros justificables), que son demostrativos, sino que por el contrario se tiene que basar en criterios discreccionales ya que no hay un mercado trasparente del aprovechamiento demanial como el que nos ocupa. Sin embargo, tal como señala el Alto Tribunal, la formula de calculo de la cuota final que se impone a la operadora si que ha de aparecer completamente justificado, es decir, una operadora puede exigir la formula exacta del calculo de la cuota completa, pero no puede discutir los valores asignados a las unidades de aprovechamiento demanial, bien sean metros cuadrados u otra unidad que se establezca.

En segundo lugar hay que señalar que partiendo de la discreccionalidad del valor asignado por el ayuntamiento a la unidad de aprovechamieto, si la cuota se obtiene a partir de una formula compuesta por varios elementos, estos han de ser equitativos y proporcionados. En el caso discutido en la sentencia que hemos citado del Tribunal Supremo, se da por bueno que se establezca un tramo basico para todas las compañias y que el valor asignado a los metros cuadrados de subsuelo o vuelo utilizado, venga ponderado por la cuota de mercado en el municipio. El Tribunal Superior de Cataluña, en la sentencia que hemos citado, da validez a la formula de calculo establecida en el informe economico financiero propuesto por la Diputacion de Barcelona y al de la FEMP.

En ultimo lugar ha de tenerse en cuenta que estas formulas no pueden venir a enmascarar la solucion del 1,5 % que prevee el articulo 24 1. c) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

En fin, como fácilmente puede comprenderse, la litigiosidad de esta tasa viene propiciada, en una parte muy importante, por la regulación de la cuantificación de la cuota, que no se corresponde ni está acorde con la materia a la que viene referida. Este criterio de cuantificación con referencia al valor de mercado del aprovechamiento que se haga del dominio público, puede resultar válido para la ocupación de la vía publica con mesas y sillas por bares y restaurantes o cosas similares, pero tratándose de ocupación o utilización del subsuelo y del vuelo con ondas y cosas similares, todo resulta muy discutible como está ocurriendo en la práctica. Por parte del Estado, que tiene la potestad tributaria originaria y que legisla sobre la materia, debería de clarificarse esta regulación, para la seguridad de todos, Ayuntamientos y compañías de telefonía, y señalar unos criterios de cuantificación claros. A nuestro modo de entender éstos no pueden ser otros más que unos porcentajes sobre unas cantidades, fijados directamente en la Ley de Haciendas Locales.