Guia básica para la tramitación de nuevos procedimientos de licitación tras la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, denominada de Economía Sostenible (en adelante LES), publicada en el Boletín Oficial del Estado de fecha 5 de marzo de 2011 introduce importantes novedades en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

En las siguientes líneas se pretende realizar una primera aproximación, a modo de guía orientativa, sobre aquellas novedades normativas que deben ser valoradas a la hora de iniciar cualquier expediente de contratación, teniendo en cuenta que la citada Ley se encuentra en vigor desde el día siguiente a su publicación, según indica la Disposición Final Sexagésima.

A continuación se describen los aspectos más destacados de esta importante modificación legislativa:

1) Alteración del régimen de modificación de los contratos privados:

Según señala el actual artículo 20 de la LCSP son contratos privados aquellos que celebran los entes, organismos y entidades del sector público que no tienen la condición de Administraciones Públicas. E igualmente, se consideran contratos privados, los que celebra una Administración Pública pero que tienen por objeto determinados servicios (los de la categoría 6 del Anexo II), la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del Anexo II, la suscripción de revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualquier otro contrato que no sea alguno de los contratos administrativos típicos o de naturaleza especial previstos en el artículo 19

Con anterioridad a la presente reforma, este tipo de contratos se regían en cuanto a sus efectos y extinción –incluida su modificación- por el derecho privado. Sin embargo, a raíz de la entrada en vigor de la LES, la modificación de estos contratos de naturaleza privada pasa a regirse por las previsiones generales de la LCSP (Título V del Libro I). Esto no comporta que la extinción y demás efectos de los contratos privados queden sometidos al derecho de contratación público sino, exclusivamente, el régimen relativo a su modificación.

Es decir, que en los Pliegos de Condiciones administrativas particulares que se aprueben con posterioridad al 7 de marzo de 2011 y que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos privados a los que se ha hecho referencia, deberán contemplar, en la regulación del régimen de modificación del contrato, que el mismo no se regirá por las normas de derecho privado –como sucedía hasta ahora-, sino la correspondiente remisión al régimen de modificación contractual contenido en la LCSP.

2)  Alteración de las reglas de cálculo del valor estimado de los contratos:

Otra importante novedad que ha de contemplarse ya en cualquier Pliego de Condiciones afecta al cálculo del valor estimado del contrato que, como es sabido, tiene indudable trascendencia, toda vez que la determinación de este valor estimado puede dar lugar a la tramitación de uno u otro procedimiento en función de la cuantía resultante.

Con anterioridad a la reforma debía incluirse en este cálculo del importe del contrato las eventuales prórrogas del mismo, según determina el artículo 76. Pues bien, además de lo anterior, la LES determina la inclusión en el cálculo del valor estimado del contrato el importe máximo que pueda alcanzar la modificación del contrato, “teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas”.

Aun no siendo objeto de la presente entrada, si puede adelantarse ya la complejidad derivada de esta exigencia legal, puesto que si la modificación del contrato ha de responder a causas sobrevenidas, difícilmente se podrá precisar al elaborar el Pliego de Condiciones administrativas, en los términos previstos en la LES, tanto la necesidad de modificar el contrato como el importe máximo que puede alcanzar tal modificación.

3)  Reforzamiento de la motivación en cuanto a la exigencia de garantía provisional.

La nueva redacción del artículo 91 de la LCSP impone que en el expediente de contratación se justifique “suficientemente” las razones por las que se decide exigir la garantía provisional. De esta forma, en los expedientes que se inicien tras la entrada en vigor de la LES habrá de hacerse especial mención a los motivos por los que se decide exigir este tipo de garantía.

4)  Advertencia en los pliegos o en el anuncio de licitación sobre la posibilidad de modificación de los contratos, alcance e importe máximo.

La principal novedad que introduce la LES radica, sin duda, en la alteración del régimen de la modificación de los contratos administrativos (que se extiende también, como se ha señalado, a los contratos de naturaleza privada); quedando sujeta esta circunstancia a un régimen muy estricto, planteado con la finalidad de reducir al máximo la modificación de los contratos una vez celebrados.

De inicio, esta posibilidad ha de hacerse constar expresamente en los pliegos o en el anuncio de licitación; pero no sólo esto, sino que además, ha de detallarse “de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello”.

Es decir, que con la nueva regulación no cabría la modificar un contrato que se licite ahora si no se ha advertido ya de esa posibilidad previamente; no siendo suficiente con una mera previsión sino que el Pliego deberá concretar de forma exhaustiva los términos en que la misma podrá llevarse a cabo.

Debe indicarse, no obstante, que la LES introduce un nuevo apartado en el artículo 92, en el que se contemplan una serie de supuestos excepcionales –que deben justificarse- en los que sí podrá llevarse a cabo la modificación del contrato, aun no habiéndose anunciado previamente.

5)  Nueva causa general de resolución de los contratos:

La LES ha incorporado una nueva causa de resolución de los contratos, de aplicación al margen de las causas específicas de resolución propias de cada contrato. Concretamente, la letra g) del artículo 206 contempla la siguiente circunstancia: “La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I”.

Por ello, en los nuevos Pliegos que se aprueben habrá que incluir esta causa de resolución para evitar posteriores divergencias interpretativas.

Por otro lado, se trata, como puede verse, de una causa de resolución que incorpora abundantes conceptos jurídicos indeterminados, lo que generará sin duda importantes conflictos tanto en vía administrativa como judicial.

Además de las anteriores novedades, de aplicación a cualquier tipo de contrato administrativo, la reforma contiene otra serie de modificaciones de aplicación al régimen particular de determinados contratos, con las que debemos ir familiarizándonos quienes nos enfrentamos con esta cada vez más compleja y enrevesada rama del derecho administrativo. En cualquier caso, la casuística que plantea la reforma es imposible de abordar en esta entrada, que no pretende sino dar una primera visión y orientación del alcance de la reforma a modo de guía básica para la tramitación de los nuevos expedientes de contratación que se vayan iniciando.