Recortes presupuestarios, modificaciones y resoluciones de contratos de servicios y sus implicaciones laborales. (I)

Como consecuencia de los recortes presupuestarios muchos contratos de servicios están siendo replanteados, con el fin de ajustar las prestaciones a los precios que realmente puede pagar la Administración.

Es fácilmente constatable que en los contratos de servicios cuya actividad descansa básicamente en la mano de obra, donde no se requiere una tecnología, un saber hacer o, en definitiva, donde no se aporta ningún valor añadido, externalizar el servicio sólo supone aumentar la factura. En contratos como por ejemplo la limpieza, seguramente alrededor del 90% de los costes directos viene constituido por el gasto de personal. La empresa hace lo mismo que podría hacer la Administración pero añadiendo, lógicamente, gastos generales, beneficio industrial e impuestos que aumentará el coste, seguramente entorno a un 30%.

Necesariamente, cabe preguntarse el porqué de todo esto. En nuestra opinión, la mayoría de estas prácticas tiene su origen en situaciones de impunidad que se vienen dando en la Administración; las mismas condiciones de convenio para empleados con tareas muy diversas, alto absentismo, abusos en la reclamación de derechos, entre otros muchos problemas. Esta cultura ha provocado que muchos gobiernos renunciaran hace tiempo a gobernar y a mantener el orden dentro de la Administración. Renunciaron a modificar una serie de tendencias que claramente dificultaban la producción de servicios directmente. Prefirieron externalizar servicios, como quien  se quita un problema de encima. Ahora no pueden pagar el precio de esos contratos y tienen que intentar encontrar soluciones para reducir la factura.

Sacar una nueva licitación reduciendo el contrato, prestaciones y precio, tiene el inconveniente de las implicaciones laborales. Ha de tenerse en cuenta que los convenios del sector de este tipo de actividades, contemplan clausulas de salvaguarda de los derechos laborales y exigen a la nueva contrata la subrogación. Ciertamente las empresas pueden realizar expedientes de regulación de empleo, suspensivos o en su caso extintivos, a la vista de los nuevos contratos ya reducidos   pero no es algo que por ahora se esté aceptando. Es más, las contratas intentan trasladar inmediatamente a la Administración todas las consecuencias de estas reducciones de jornadas o en su caso extinciones de contratos. En la próxima entrada abordaremos el alcance de estas estrategias que muchas empresas están empleando frente a la Administración. En esta entrada vamos a abordar  las implicaciones laborales para la Administración, en el caso de que decida asumir el servicio y andar la senda de intentar que la Administración haga cosas tan sencillas como  las que nos estamos refiriendo, solo a condición de que mantenga con sus empleados el mismo orden y dirección del trabajo que hace cualquier otro empleador.

Aunque ciertamente la legislación, de una u otra manera, ha tendido a la prohibición (ahora el articulo 301.4 TRLCSP) de que los trabajadores de las contratas de servicios pasen a la Administración, en la practica esto no ha estado exento de ciertas consecuencias. A este respecto la Directiva 2001/23 (en adelante, la Directiva), sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de actividad, ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico en el articulo 44 Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa y las garantías por cambio de empresario.

Por tanto, en caso de que la Administración decidiera resolver el contrato y asumir el servicio, ¿ la Administración vendría obligada a mantener la relación laboral con los trabajadores de la empresa saliente? El asunto ya ha sido resuelto precisamente  por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJCE) en su sentencia de 20 de enero 2011 TJCE20114 donde resuelve una cuestión prejudicial planteada por el  TSJ de Castilla-La Mancha en un caso en que un Ayuntamiento resuelve el contrato con la empresa de limpieza, y tras la asunción por él mismo del servicio,  se enfrenta a las demandas que le plantean los trabajadores de la contrata que no han sido contratados por el Ayuntamiento.

Antes de entrar en el análisis de la cuestión prejudicial, es necesario traer a colación, tal y como hace la propia sentencia en su párrafo 20, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (en adelante, TS) acerca del ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos puesto que éstos, sobre todo en sectores como el de la limpieza, prevén en su articulado los supuestos de sucesión de empresa con el fin de que los trabajadores no se vean afectados por un cambio de titularidad. Podríamos pensar, entonces, que automáticamente el Ayuntamiento viene obligado a subrogarse en las relaciones laborales de la empresa saliente, sin embargo, la doctrina unificada del TS que cita la sentencia del TJCE señala que las previsiones de un convenio colectivo de limpieza de edificios y locales no son aplicables a la empresa principal, dedicada a otra actividad distinta, que al finalizar la contrata con una empresa de limpieza, decide asumir directamente la limpieza de sus centros de trabajo. En definitiva, queda descartada la subrogación del personal por la vía del Convenio Colectivo.

La cuestión es, a pesar de lo anterior, como ha de ser observada la Directiva 2001/23. La primera cuestión que cabe plantearnos es si influye en ello el hecho de que una de las partes sea un ente público. Al respecto, la sentencia es clara:

“(…) Así, el Tribunal de Justicia ha declarado que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, en el caso de autos un ayuntamiento, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 (…)” Párrafo 26.

Por tanto, que se trate de un Ayuntamiento no es razón para no aplicar el art. 44 ET.

En segundo lugar, tampoco es motivo el hecho de que la subrogación se dé, por así decirlo, en sentido inverso, es decir, realmente se trata de retomar un servicio que había sido externalizado, y no al contrario. En este sentido, el TJCE resuelve citando otros casos análogos en los que se concluye que la Directiva se aplica también en situaciones en que una empresa que se sirve de otra para la limpieza de sus locales (…) decide poner fin al contrato (…) y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas (párrafo 31).

Entonces, ¿qué es lo fundamental para aplicar o no la Directiva? El requisito principal que se tiene que dar para su aplicación es que la transmisión tenga por objeto una entidad económica que mantenga su identidad tras el cambio de titular (párrafo 33). Ahora bien, la clave está en determinar qué elementos se toman en consideración para concluir que estamos, en efecto, ante una entidad económica que ha mantenido su identidad. Tras enumerar varias circunstancias y razonamientos el  TJCE ha dado prioridad a la decisión de la empresa principal de asumir o no a una parte significativa de la plantilla y ha convertido este elemento en el determinante para la aplicación de la norma comunitaria.

La conclusión puede resultar discutible pero, en cualquier caso, esta ha sido la interpretación dada por el TJCE que las Salas deberán asumir, en cuanto que conforme al articulo 234 del Tratado  es el órgano judicial con competencia para ello. Así se recoge en la STSJC-LM núm. 273/2011 de 8 de marzo que desestima las pretensiones de la trabajadora que demanda al Ayuntamiento.

En definitiva, vistos los tiempos que corren y llegados a la necesidad de modificar los contratos, o resolverlos, viene bien tener en cuenta que en el caso de que el Ayuntamiento decida retomar un servicio, no se verá obligado a asumir los trabajadores de la contrata. La Administración, respecto de los trabajadores de la contrata, tendrá el dimensionamiento que necesite y pueda pagar y, por tanto, la amortización de los puestos de trabajo del servicio que venia recibiendo no le concierne.