El principio de tutela judicial efectiva y la sustitución de la decisión administrativa.

Son frecuentes los procedimientos judiciales contencioso-administrativos en los que se somete a la decisión del juez o Tribunal la revisión del ejercicio de una potestad discrecional por parte de la Administración Pública. Así ocurre cuando, por ejemplo, se impugna el resultado de una licitación, de un proceso selectivo, o de una declaración de interés a efectos urbanísticos o tributarios, pretendiéndose por la parte recurrente que el órgano judicial altere la decisión adoptada por la Administración, por considerar que otra oferta distinta a la seleccionada resulta más ventajosa económicamente en su conjunto; que determinado aspirante acredita mayor mérito y capacidad que otro; o, en definitiva, que la opción elegida entre varias jurídicamente posibles no es la más conveniente para el interés general.

Nos encontramos en estos casos con que el órgano judicial ha de aplicar  diferentes conceptos jurídicos indeterminados en los que, junto a zonas de certeza aparece una zona de incertidumbre. Y en estos últimos casos, la rectificación de la apreciación realizada por la Administración exige acreditar que ésta ha obrado con arbitrariedad o de forma claramente no razonable.

No podemos olvidar que nuestro ordenamiento jurídico atribuye en estos casos a la Administración la facultad de elección entre distintas alternativas jurídicamente posibles, en atención a criterios de eficacia administrativa y según su propia valoración técnica, para servir con objetividad los intereses generales (artículo 103 de la Constitución).

Y el papel que corresponde a los Tribunales de lo contencioso-administrativo es el de control de la actuación de la Administración, cuando alguien que ostenta un interés legítimo así lo solicita; pero ni el principio de legalidad ni el de tutela judicial efectiva justifican que se sustituya la decisión administrativa por otra judicial, si ésta no está sustentada en los mecanismos que proporciona el ordenamiento. 

De esta forma, en aquellos supuestos en que la decisión administrativa requiere la toma en consideración de criterios técnicos o de conveniencia –ya sea organizativa, social o económica-, la misma ha de considerarse ajustada a Derecho si: 1º) no se aparta de las Bases o Pliego de Cláusulas administrativas, y 2º) si esta debidamente motivada y no resulta arbitraria (siendo en estos casos a la parte demandante a la que incumbe la carga de acreditar la existencia de un actuación que persigue un fin ilícito).

Sin embargo, a pesar de que esta delimitación del ámbito al que debe extenderse el control judicial de la actuación administrativa viene ya claramente establecido desde las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 19 de julio de 2000, rec. 4324/94 (RJ 2000, 7428) y 28 de noviembre de 2000, rec. 4964/96 (RJ 2000, 9625), es frecuente encontranos con resoluciones judiciales que, bajo el pretexto del principio de tutela judicial efectiva, terminan sustituyendo una decisión administrativa por otra judicial, transmutando el ejercicio de la función de control judicial legalmente encomendada en otra de titular de la decisión administrativa, en un claro exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Es cierto que, en muchas situaciones, puede resultar materialmente injusto que tras un largo procedimiento contencioso-administrativo, la parte recurrente obtenga únicamente como resultado una Sentencia que obligue a la Administración a deshacer lo que está mal hecho o a adoptar una nueva decisión que resulte razonable o debidamente motivada, es decir retrotraer actuaciones; pero la solución contraria, esto es, la conversión del órgano judicial en sustituto de la Administración resulta altamente peligrosa, aparte de encontrarse expresamente proscrita por nuestro ordenamiento jurídico. No pueden quedar, en estos casos, en manos del juzgador la adopción de decisiones que afectan directamente al funcionamiento de la Administración Pública y a los servicios que se prestan a los ciudadanos, ya que se estaría sustrayendo a unos representantes elegidos democráticamente la capacidad de tomar decisiones que implica gobernar a los administrados.