Los tribunales clarifican el estatuto de los concejales no adscritos (transfugas).

El artículo 73.3 LBRL, en su redación actual, proviene de la modificación introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, sobre Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que plasmó el pacto suscrito por la práctica totalidad de los partidos políticos y que tuvo como finalidad la de hacer que se respetase la voluntad de los ciudadanos manifestada en las elecciones, con el voto emitido a listas cerradas y bloqueadas. Con este objetivo se dispusieron medidas “para frenar el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como transfuguismo”. La reforma creó la figura legal de los concejales no adscritos, que no pueden integrarse en otro grupo tras dejar de pertenecer al de la candidatura por la que salieron elegidos. La consecuencia que este precepto, en su párrafo tercero, prevé para los concejales no adscritos es que no se pueden integrar en otro  grupo y que los derechos económicos y políticos de estos concejales, no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia.

Sin embargo, esta regulación ha suscitado muchas dudas y polémica acerca de la constitucionalidad de la norma que restringe los derechos económicos y políticos de los no adscritos al impedir que esos derechos sean superiores a los que les hubieren correspondido de permanecer en el grupo de procedencia. ¿Vulnera esta pérdida de facultades y derechos de los no adscritos el derecho al cargo político del art. 23.2 CE?

Esta cuestión por fin ha quedado clarificada por la STC 9/2012, de 18 de enero, que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada en estos términos por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Alicante. La sentencia establece que no es insconstitucional el art. 73.3, 3.º y que el estatuto de los derechos económicos y políticos de los no adscritos previsto en la LBRL no vulnera el contenido esencial del derecho de participación política de los cargos representativos del artículo 23.3 CE.

Esta sentencia hace una exposición completa del derecho de participación en los asuntos públicos por los ciudadanos y sus representantes políticos aludiendo a la configuración que el propio TC ha venido haciendo de este derecho; a todo el devenir político que dio lugar al precepto ahora examinado; y concretando, finalmente, qué derechos o facultades atribuidos al representante político se integran en el núcleo de su función representativa con el fin de concluir si la norma que restringe los derechos de los no adscritos vulnera el artículo 23.2 CE.

Y, entre las funciones que, según el TC, pertenecen a ese núcleo esencial, solamente está la de participar en la actividad de control del gobierno municipal, en las deliberaciones del pleno de la corporación, la de votar en los asuntos sometidos este órgano y el derecho a obtener la información necesaria para poder ejercer las anteriores.    

Así lo había ya establecido el TC en su sentencia 169/2009, de 9 de julio, en relación a un asunto referido a los diputados provinciales.

La sentencia reconoce abiertamente que el precepto cuestionado limita, efectivamente, los derechos del concejal, al ser calificado legalmente como no adscrito, pero entiende que esta limitación no conlleva una limitación del núcleo de sus funciones representativas ya que no cualquier acto que afecte al status jurídico del representante lesiona el derecho fundamental invocado y concreta  que solamente son limitativos aquellos actos que afecten a los derechos de control, deliberación, votación en pleno e información.

La sentencia justifica abiertamente el precepto: la actitud del tránsfuga, dado que puede otorgar con su conducta la mayoría a otro grupo minoritario, altera la representación democrática.

Por fin se ha clarificado este asunto pero no podemos dejar de aludir a sus consecuencias, de gran trascendencia, en el caso concreto que dio lugar a la cuestión de inconstitucionalidad y que fue el de un concejal de Denia que abandona su grupo de procedencia, queda como no adscrito, apoya una moción de censura que da lugar al cambio en la Alcaldía, y esta, en 2008, le nombra Teniente de Alcalde, miembro de la Junta de Gobierno, concejal delegado y que recibe del Pleno una retribución por dedicación exclusiva de 44.671 €.  Estos cargos no los tenía antes de ser no adscrito.

La Subdelegación del Gobierno impugnó estos nombramientos por entender que se estaban otorgando al no adscrito más derechos que los que tenía cuando pertenecía al grupo municipal.

El Juzgado planteó la inconstitucionalidad del artículo 73.3,3.º, partiendo de la consideración de que este precepto impide que un no adscrito sea nombrado para determinados cargos en el equipo de gobierno municipal, cuando no los hubiera tenido antes.

El TC resuelve la duda de constitucionalidad y no entra a resolver el caso concreto que la suscita aunque si deja dicho que los nombramientos discutidos en el proceso resultan ajenos a la función representativa del concejal y están relacionados con la organización del gobierno municipal que dependen de la voluntad de un tercero, el Alcalde. Por ello, uno de los magistrados, en voto particular, añade que aquí el artículo 23.2 no se ve concernido, que la cuestión de inconstitucionalidad carecía de fundamento y que así lo tenía que haber puesto de manifiesto la sentencia.

El Juzgado ya ha dictado sentencia, de 15 de marzo de 2012, y entiende  que los actos impugnados, nombramientos nuevos y acuerdo de liberacion, mejoran la situación del no adscrito en contra del ya declarado constitucional art. 73.3 y anula dichos nombramientos y la retribución establecida. No tiene en cuenta la reflexión del TC y del voto particular de que estos nombramientos no tienen porqué vincularse a la pertenencia a ningún grupo municipal sino que se integran en el ius in officium del concejal, con independencia de que éste sea no adscrito y que, por tanto, no está afectado el derecho de participación.

Si bien las sentencias comentadas clarifican como decimos el estatutu de los concejales no adscritos, cosa bien distinta será los terminos en los que se ejecutará la sentencia de Denia. Esta sentencia deja sin sustento jurídico los nombramientos y la retribución del concejal y, por ello, cabe cuestionarse si de ello derivará, no solo la consecuencia más clara, que el concejal tenga que devolver la retribución percibida sino que, además, se deban anular los actos administrativos que aquél dictó como concejal delegado. Nos encontramos ante una sentencia constitutiva y por tanto estamos ante una ejecución «impropia».