Las modificaciones de los contratos de gestión de servicios públicos como consecuencia de los recortes presupuestarios: aspectos jurídico-administrativos.

La crisis económica que vivimos actualmente ha tenido consecuencias en todos los sectores económicos, alterando el nivel de vida de una gran parte de la sociedad y que, si bien no ha afectado a todos por igual, lo cierto es que la vida ya no será igual para nadie después de estos años. Esa crisis económica ha supuesto que, en el caso de los Ayuntamientos, tengan que repensar la estructura de gastos que venía soportando y con ello, un redimensionamiento de los servicios y una reducción del precio de los contratos mediante los cuales prestan de forma indirecta los servicios esenciales que recibimos como suministro de agua, recogida de residuos, entre otros.

Por esta razón  abordamos el marco normativo y los límites impuestos a las administraciones locales para llevar a cabo la modificación de los contratos que tienen actualmente suscritos, que hoy en muchos casos son inviables.

Pues bien, a diferencia del régimen que regula los contratos privados, en los contratos administrativos la Administración goza de la prerrogativa de poder introducir modificaciones de forma unilateral en los contratos suscritos, alterando así la regla de la inalterabilidad de los contratos por la sola voluntad de las partes –denominado principio pacta sunt servanda-.

Desde el punto de vista jurídico, la modificación por parte dela Administración de las condiciones del contrato se incardina dentro del llamado ius variandi de la Administración. Así, si bien es cierto que uno de los principios básicos que presiden las relaciones contractuales es el de la invariabilidad de lo pactado, la legislación en materia de contratación administrativa contempla la potestad de la Administración de modificar unilateralmente el objeto del contrato (artículo 210 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) y que como excepción al principio de invariabilidad está sometida a una serie de exigencias formales y materiales, que impiden que esta prerrogativa de modificación de contratos se convierta en una facultad absoluta dela Administración. Es más, como veremos más adelante, con la nueva legislación administrativa se ha intentado limitar aún más la facultad dela Administración de introducir modificaciones en los contratos.

De este modo, con carácter general, la modificación contractual es una prerrogativa de la Administración cuya naturaleza singular y privilegiada, como expuso el Consejo de Estado en su Dictamen número  42.179, de 17 de mayo, “exige que se produzca dentro de los límites que establece la ley”.

Por ello, la modificación de contratos administrativos ha estado sujeta a  una serie de requisitos formales y materiales.

En primer lugar, se ha de tener en cuenta que el ius variandi de la Administración ha de ser interpretado de manera excepcional y limitada, como en reiteradas ocasiones ha señalado la Junta Consultiva de Contratación (Dictamenes número 1497/1993, de 28 de diciembre y 1375/1993, de 3 de diciembre).

Precisamente, el primer límite resulta de la necesidad de que la modificación del contrato esté “respaldada o legitimada por un interés público claro, patente e indubitado”(Dictamen de la JCC 1531/2003, de 24 de julio), dado que la única justificación del ius variandi de la Administración es alcanzar la satisfacción del interés general, supuesto ante el que se entiende que ha de ceder cualquier interés particular.

Además, la modificación del contrato debe hacerse para atender a causas imprevistas que no fueron tenidas en cuenta en el momento de formalizar la relación contractual, para evitar desvirtuar las garantías de concurrencia que han de presidir las licitaciones de contratos administrativos, ya que un uso indiscriminado de la potestad de modificación de los contratos podría suponer un “claro fraude de la ley” (Dictamen  47.126 del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 1984).

Y por último, dado su carácter restrictivo, la prerrogativa de modificación de contratos no podrá afectar en ningún caso a las condiciones esenciales del mismo.

Sin embargo, además de los límites anteriores, ya recogidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y en los anteriores regulaciones en materia de contratación, desde la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, se efectúa una alteración importante del régimen de modificaciones de los contratos administrativos como consecuencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la modificación sobrevenida de los contratos administrativos, estableciendo límites más restrictivos al ius variandi dela Administración para aquellos contratos adjudicados con posterioridad al 6 de marzo de 2011.

Así, ahora el régimen de modificación de contratos distingue dos supuestos:

1.- Modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación (artículo 106 del TRLCSP), supuesto bajo el que la ley permite que los contratos se modifiquen siempre que «en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello». Llegando a afirmar que “los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas”, para que los licitadores puedan conocer sobre qué y en qué medida puede modificarse el contrato, llegando a afirmar con rotundidad que en otros supuestos “si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes” (artículo 105 TRLCSP), con las garantías de publicidad y concurrencia de todo nuevo procedimiento.

Puede decirse, por tanto, que en este primer supuesto la configuración de la potestad administrativa de modificación unilateral de los contratos suscritos se aparta claramente de las notas características de las prerrogativas administrativas, dado que ya no hay realmente imposición de la modificación al contratista sino una previsión expresa de la misma en el clausulado del contrato. Y no sólo se exige su previsión, sino que se condiciona igualmente el contenido material de su ejercicio (límites, umbral máximo de afección al precio, condiciones, etc.)

2.- Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación (Artículo 107 del TRLCSP). En este caso, el ius variandi adquiere plena virtualidad y sentido como tradicionalmente se ha entendido en el supuesto de las modificaciones no previstas en la documentación del contrato. Pero eso sí, a diferencia de la legislación anterior, un ius variandi tasado y condicionado al cumplimiento de no alteración de las condiciones esenciales del contrato, que ahora viene definido expresamente los supuestos en que se produce, en el apartado 3 del artículo 107.

De este modo, se limita la facultad de modificar unilateralmente el contrato y la enumeración de los supuestos restringe lógicamente la discrecionalidad de la Administración para ejercer su ius variandi. Además, los supuestos tasados se limitan a situaciones de posible inadecuación de la prestación, en su configuración inicial, para la satisfacción plena del interés general objetivo perseguido con el contrato: insuficiencia de la prestación contratada por irregularidades u omisiones en el diseño contractual, inadecuación objetiva e inidoneidad fáctica (por circunstancias geológicas, ambientales, etc.) sobrevenidas, imprevisibles de acuerdo con una buena práctica profesional, fuerza mayor o caso fortuito con imposibilidad absoluta de materialización de la prestación inicialmente diseñada, adaptación racional al estado de la técnica y necesidad de ajustamiento de la prestación a especificaciones aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Pero es que, además, como hemos señalado, ahora el artículo 107.3 del TRLCSP limita en que supuestos se está alterando las condiciones esenciales del contrato, entre los que se introduce modificaciones que superen el 10% del precio de adjudicación, cuando de acuerdo con la normativa anterior sólo cuando se superase el 20% del precio del contrato la modificación del contrato podría considerarse causa de resolución del contrato en caso de que el contratista no estuviese de acuerdo con la misma y sólo para el caso de contratos de obras o prestación de servicios. Mientras que para los contratos de gestión de servicios públicos adjudicados con anterioridad al 4 de marzo de 2011 y que se rigen por la anterior normativa, el límite del 20% sólo suponía la necesidad de solicitar dictamen al Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma siempre y cuando el precio del contrato excediese la cantidad de seis millones de euros.

Por tanto, ahora con la legislación vigente, en aquellas contrataciones en que inicialmente por las circunstancias del propio contrato sea previsible la necesidad de introducir modificaciones en el contrato y en un porcentaje superior al 10%, será necesario recogerlo expresamente en el pliego de condiciones así como precisar en la medida de lo posible las condiciones, para evitar tener que tramitar la modificación por la vía del 107 del TRLCSP.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, con la normativa vigente en materia de contratación administrativa puede resultar más difícil el reequilibrio del contrato como consecuencia de la actual crisis económica, aunque sí constituye un supuesto legitimador de la resolución del contrato suscrito.

Por último, y fuera ya de los supuestos de modificación de contratos conforme al TRLCSP, en el caso de los contratos de gestión de servicios públicos, el Reglamento de Servicios aprobado por  el Decreto de 17 de junio de 1955, recoge la posibilidad de modificar los contratos cuando concurra un riesgo imprevisible, previniendo el artículo 127.2, apartado 2b), “cuando concurran circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión”.

En primer lugar, de la lectura del anterior apartado, se ha de tener en cuenta que el citado artículo recoge expresamente la posibilidad de modificar el contrato y restablecer el equilibrio del contrato “en cualquier sentido”, o lo que es lo mismo, restablecer el equilibrio del contrato tanto en beneficio del contratista como de la Administración, cuando por circunstancias sobrevenidas impidan la continuación de la prestación del contrato en los términos inicialmente perfeccionados.

Para poder incardinar la posibilidad de introducir modificaciones en el régimen económico de contratos ya perfeccionados como consecuencia de la crisis económica y los recortes presupuestarios será necesario que concurran los requisitos exigidos en la norma para aplicar el supuesto del artículo 127.2, apartado b; como son:

1)    Que la modificación del contrato se haya producido por circunstancias ajenas a cualquiera de las partes, hecho este que estaría justificado en el caso de la crisis económica actual.

2)    Que se trate de un supuesto sobrevenido, para lo que será determinante la fecha en la que se publicó el anuncio de licitación del contrato a modificar, ya que es el momento en que se fijaron las condiciones de prestación del servicio.

3)    Que sea imprevisible y excepcional, notas que si atendemos al preámbulo de la Ley de Presupuestos de 2010, claramente encajaría dentro de este supuesto.

4)    Que haya supuesto la subversión de la economía del contrato. En este caso la merma de los ingresos de las Administraciones en general que ha supuesto los recortes presupuestarios, claramente, incide directamente en la posibilidad de la Administraciones de hacer frente al pago del precio de contratos que se establecieron en circunstancias de crecimiento económico muy distintas a las que tenemos actualmente.

De manera que en aquellos supuestos en que concurran los anteriores requisitos, las Administraciones podrán modificar los contratos de gestión de servicios públicos suscritos como consecuencia de la crisis económica en que vivimos, habiendo ya pronunciamientos  jurisprudenciales a favor de la modificación del contrato y del reequilibrio a favor de una parte, si bien en las sentencias que señalamos a continuación se refiere al concesionario tambien son perfectamente aplicable a la Administración como hemos visto. (STS de 19 de enero de 1988 y de 17 de enero de 2001).