Vicisitudes del personal de las contratas municipales.

Basándonos en el día a día de nuestra práctica profesional, en esta entrada pretendemos dar una visión sucinta acerca de las distintas situaciones que se dan en las relaciones los contratos administrativos y el personal que se encuentra vinculado a estas contratas municipales.

Comenzaremos examinando la situación de crisis que tiene lugar cuando el contratista deja de satisfacer los salarios de los trabajadores que se han incorporado a la contrata;  posteriormente, abordaremos el problema de la responsabilidad solidaria que el Ayuntamiento puede asumir por el pago de salarios y cotizaciones a la Seguridad Social a cuenta del contratista; continuaremos analizando los efectos laborales de las situaciones de reversión del servicio al Ayuntamiento; y, finalmente, se verá la incidencia de la externalización o licitación de un servicio que el Ayuntamiento venía gestionando de forma directa así como la necesidad de consentimiento de los trabajadores para que opere la subrogación.

 1) FALTA DE PAGO DEL CONTRATISTA A SUS TRABAJADORES: CAUTELAS A ADOPTAR PARA AFRONTAR ESTA SITUACIONES.

• Planteamiento de la cuestión: En la práctica profesional nos encontramos cada vez con mayor frecuencia supuestos en que la empresa contratista deja de abonar, total o parcialmente, la nómina de sus trabajadores; produciéndose incluso situaciones de demora durante varios meses continuados, lo que evidentemente termina poniendo en situación de crisis el contrato administrativo. Es cierto que estas situaciones tienen en muchos casos su origen en un retraso en el pago de la Administración contratante o de las Administraciones en general. Lo relevante, sin embargo, es poder contar con los mecanismos jurídicos necesarios para evitar situaciones, en ocasiones, de auténtico chantaje por parte de la contrata.

• Consecuencia jurídica: Aunque es frecuente que estos impagos de salarios y cotizaciones por parte de la empresa contratista tengan su origen en el retraso, a su vez, en el pago de facturas por parte de la propia Administración contratante, el contratista no puede dejar de atender, con arreglo a nuestra normativa, los salarios de sus trabajadores. Decimos lo anterior porque, precisamente, nuestro ordenamiento jurídico vigente (TRLCSP y leyes anteriores) han arbitrado otros mecanismos legales para solventar estas situaciones: cuando hay demora en el pago por parte de la Administración el contratista puede acudir a la suspensión del contrato (4 meses) o, en su caso, a la resolución del mismo (8 meses, con carácter general).

• Cautelas a adoptar en los Pliegos de Condiciones: ante la eventualidad de estas situaciones de retraso/impago a los trabajadores, y la consiguiente alteración en el normal funcionamiento del servicio público o, en cualquier caso, en la ejecución del contrato, se impone adoptar ciertas cautelas por parte de la Administración contratante con el fin de disponer después de mecanismos eficaces para solventar estas situaciones. Y, lógicamente, estas prevenciones han de adoptarse e incluirse expresamente en el Pliego de Condiciones administrativas, puesto que en otro caso

Así, resulta fundamental dotar expresamente del rango de obligación esencial del contratista el cumplimiento de sus obligaciones laborales (pago de salarios y cotizaciones), atribuyéndoles expresamente la condición de causa resolutoria del contrato. Esto es básico, porque aun siendo una obligación general incluida en el Pliego el cumplimiento de la normativa laboral vigente –de la que forma parte el pago puntual del salario-; a la hora de apreciar la concurrencia de causa de resolución del contrato el Órgano Consultivo autonómico -en el expediente de resolución- y el órgano judicial -posteriormente- van a encontrar un marco de incumplimientos claramente definido; evitando así el Ayuntamiento tener que acreditar que el impago de salarios produce una grave alteración en el funcionamiento del servicio o en la correcta ejecución del contrato. En esta misma línea, resulta muy eficaz la previsión de que el Ayuntamiento podrá retener cantidades a cuenta de las certificaciones a favor del contratista, para efectuar el abono de salarios si deja de hacerlo el contratista.

Todo lo expuesto hasta ahora es, lógicamente, complementario a lo dispuesto en el art. 32.b ,en relación con el art. 60.1.d TRLCSP, referidos a la nulidad del contrato que supone el no estar al corriente en las obligaciones tributarias y de Seguridad Social impuestas por la normativa vigente.

2)    RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL AYUNTAMIENTO EX. ART. 42 E.T. ANTE LA FALTA DE PAGO DE SALARIO Y COTIZACIONES.

• Planteamiento de la cuestión: El art. 42.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, declara la responsabilidad solidaria del empresario (en este caso el Ayuntamiento) respecto de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por el contratista con sus trabajadores.

• Consecuencia práctica: Las obligaciones que nuestra normativa laboral y Jurisprudencia imponen, en última instancia, al Ayuntamiento en su condición de contratista titular del servicio, hacen necesario extremar las tareas de control y fiscalización de la actividad de la contrata durante el periodo de ejecución del contrato. En otros casos, cuando el Ayuntamiento se desentiende del servicio que previamente ha externalizado, dejando de realizar actividades de control, pueden aparecer sorpresas bastante desagradables en el momento en que se acerca la finalización del contrato.

• Jurisprudencia ilustrativa: sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1996, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1089/1996, en la que se condena a la empresa contratista y al Ayuntamiento de Sestao, como responsable solidario, al pago de determinadas diferencias salariales, producidas durante el período de tiempo que se concreta, comprendido en el desarrollo del servicio de ayuda a domicilio, encomendado por dicho Ayuntamiento a la aludida empleadora, mediante contratación administrativa.
• En términos similares se han pronunciado las Sentencias del mismo Tribunal de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996/9844) y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996/9867); y partiendo de esta doctrina dictada en unificación de doctrina, diversos Tribunales Superiores de Justicia han venido declarando la existencia de responsabilidad solidaria del Ayuntamiento titular del servicio por cuenta de las retribuciones que la empresa contratista había dejado de abonar a sus trabajadores.

3)     REVERSIÓN DEL SERVICIO AL AYUNTAMIENTO PARA SU GESTIÓN DIRECTA: EL PROBLEMA DE LA SUBROGACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE LA CONTRATA.

• Planteamiento: Actualmente estamos observando un proceso de reversión a la Administración de servicios que fueron externalizados, básicamente, como consecuencia de alguna de estas dos situaciones:

1)    La imposibilidad de mantener los actuales costes derivados de la gestión indirecta de determinados servicios (como norma general en torno a un 30% más elevados que en el caso de gestión directa) o,

2)    En ocasiones la falta de interés de las propias empresas en asumir la prestación de servicios antes una perspectiva de asumir elevados costes de personal derivados de la anterior contrata, y una situación de elevada morosidad por parte la Administración contratante.

• Consecuencias en la práctica: como principio general, sólo si el Ayuntamiento pasa a prestar el servicio con sus propios medios personales y materiales, no habrá subrogación del personal de la contrata. En este sentido, resulta clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011, que partiendo del supuesto de reversión de la gestión del servicio al Ayuntamiento de Yunquera de Henares, Guadalajara, solventa la siguiente controversia:  ¿quién debe soportar las consecuencias económicas del despido de la trabajadora de la contrata después de que el Ayuntamiento decida asumir la gestión directa del servicio?

Para ello, el Supremo aporta los siguientes criterios básicos:

1º.- No son de aplicación al Ayuntamiento las previsiones del Convenio colectivo sectorial (el Ayuntamiento no está en el ámbito de aplicación del Convenio y no puede afectarle lo negociado; el Ayuntamiento tiene su propio Convenio)

2º.- No ha habido transmisión de medios materiales ni el Ayuntamiento ha asumido a una parte de la plantilla de la contrata.

3º.- La subrogación resultaría contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público.

En definitiva, no resulta de aplicación en estos supuestos de la previsión contenida en el art. 44 del E.T.

Un supuesto de claro contraste con el anterior se produce cuando el Ayuntamiento asume a la mayoría de los trabajadores de la contrata, en estos resultará prácticamente inviable sostener que no hay subrogación en los contratos de los trabajadores.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011 analiza un supuesto de reversión de servicio de grúa municipal a una empresa municipal concluyendo que sí hay sucesión de empresa porque la empresa se hace cargo del personal de la contratista: el efecto inmediato es la declaración de responsabilidad solidaria de la entidad pública en el pago de salarios de los trabajadores que adeudaba el contratista.

4) EXTERNALIZACIÓN DEL SERVICIO: INCLUSIÓN EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES DEL PERSONAL ADSCRITO AL SERVICIO.

Hasta este punto se ha analizado el supuesto de reversión del servicio al Ayuntamiento. Pasamos a ver ahora, de forma sucinta, los casos en que tiene lugar la externalización de un servicio que venía siendo prestado de forma directa por el Ayuntamiento.

• Planteamiento de la cuestión: El TRLCAP establece que en los Pliegos que van a regir licitación habrá que incluir al personal que está adscrito al servicio en cuestión y que va a pasar a asumir el contratista.

• Consecuencias jurídicas: Habrá que especificar la obligación que tiene la contratista de cumplir las disposiciones del convenio sectorial de aplicación, pero sin incluir al personal de la contrata en el Pliego; estableciendo la obligación de los contratistas de cumplir las disposiciones del convenio sectorial.

5) NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO DE LOS TRABAJADORES EN LOS SUPUESTOS DE EXTERNALIZACIÓN DEL SERVICIO.

• Planteamiento de la cuestión: Si el Ayuntamiento decide externalizar un servicio público, (al no haber sucesión de empresa) la subrogación del trabajador por parte del contratista queda condicionada al consentimiento del trabajador.

Se trata del supuesto analizado por la Sentencia del TSJ de Madrid núm. 93/2011, de 10 de febrero, con motivo de la externalización del servicio de limpieza edificios, declarando que no hay subrogación, y al no haber consentimiento del trabajador, el Ayuntamiento debe indemnizarlo o readmitirlo.

Evidentemente, si se produce la externalización del servicio, el Ayuntamiento podrá invocar causas organizativas para efectuar el despido objetivo del trabajador que rechaza pasar a la empresa.

Finalmente, en el caso de personal funcionario, ha de tenerse en cuenta que los funcionarios públicos no pueden depender funcionalmente del concesionario, y desde el punto de vista orgánico del Ayuntamiento; sino que la dependencia debe ser exclusiva respecto del ente local, tal y como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 722/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª), de 10 noviembre.

Es evidente que las distintas situaciones expuestas han de ser examinadas con las debidas cautelas por la oscilación, por parte de la doctrina jurisprudencial, en la interpretación  de las normas jurídicas aplicables en esta materia; así como ante la necesidad de análisis, en última instancia de la casuística de cada supuesto concreto. De esta forma, es frecuente encontrar pronunciamientos judiciales que, partiendo de una base o doctrina asentada, llegan, inopinadamente, a resultados distintos en función de las circunstancias del caso enjuiciado.