El derecho humano al agua

El 28 de julio de 2010 se aprobó la Resolución nº 64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas en la que se reconoce que el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. A través de esta Resolución Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos. Ya en noviembre de 2002, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptó la Observación General nº 15 sobre el derecho al agua, en cuyo art. I.1 se establece que el derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna. E igualmente, se define este derecho al agua como el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico.

Sentado lo anterior, lo cierto es que la fundamentación jurídica del derecho humano al agua se construye interpretando los arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966 (BOE nº 103, de 30 de abril de 1977), relativos al derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia (art. 11) y derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (art. 12). Es cierto que estos artículos no se refieren expresamente al derecho al agua pero, a partir de la interpretación auténtica realizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas realizada en Ginebra en el 29º periodo de sesiones 2002, encontramos el sustento de esta declaración del derecho humano al agua.

En la Observación General nº15 – recordemos que las observaciones de los Comités son la interpretación autorizada de los Pactos- se habla de la constatación constante de una denegación muy generalizada del derecho al agua, tanto en los países en desarrollo como en los países desarrollados. Por ello, la Observación fija los principios básicos que han de respetar los Estados Partes para hacer efectivo el derecho al agua sin discriminación alguna.

Al respecto, tenemos que traer necesariamente a colación el art.I.2 de la Observación que establece el contenido y definición del derecho humano al agua:

«El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica». [El subrayado y destacado son propios].

En este sentido, se indica que el derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar el nivel de vida adecuado, en particular, porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ya había reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Observación General nº 6, de 1995).

Igualmente, el Derecho al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas. Conviene resaltar el párrafo 2 del art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño que exige a los Estados Partes que luchen contra las enfermedades y malnutrición mediante “el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre”. En el mismo sentido, la Observación establece que no se puede impedir a los niños ejercer sus derechos humanos por falta de agua en los hogares (art. II.16.b).

El art.II.12 de la Observación nº 15 establece cuáles son los factores que han de aplicarse en cualquier circunstancia y, entre ellos, queremos destacar los siguientes:

«a) La disponibilidad. El abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los usos personales y domésticos (…).

c) (…) Accesibilidad física. (…) Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre y aceptable en cada hogar (…)

Accesibilidad económica. El agua y los servicios e instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto. (…)

No discriminación. El agua y los servicios e instalaciones deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho, incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población (…)

Acceso a la información. La accesibilidad comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. (…)» [El subrayado es propio].

Teniendo claro que el derecho al agua está determinado de una forma que no deja lugar a dudas, pasamos a las obligaciones de los Estados que prevé la Observación nº 15 citada. Nos centraremos en las obligaciones de carácter general que ya, de por sí, son fundamento suficiente para entender que cualquier normativa que se apruebe por parte de los poderes públicos que no contemple el derecho al servicio de agua con el contenido y amplitud que lo hacen los Tratados y que restrinja el derecho ha de implicar automáticamente su nulidad.

El art. III, establece lo siguiente:

«17. (…) Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta el Derecho al agua, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación alguna (art. 2.párr. 2) y la obligación de adoptar medidas (art. 2, párr. 1) en aras de la plena realización del párrafo 1 del artículo 11 y del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho al agua.

18. Los Estados Partes tienen el deber constante y continuo en virtud del Pacto de avanzar con la mayor rapidez y efectividad posibles hacia la plena realización del derecho al agua. (…)

19. Existe una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto al derecho al agua está prohibida por el Pacto. (…)» [El subrayado y destacado son propios]

No obstante lo expuesto, lo cierto es que actualmente asistimos con frecuencia a la aprobación de disposiciones legales -fundamentalmente, reglamentos reguladores del servicio- que regulan el servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento donde, lejos de recogerse el derecho al agua como un derecho subjetivo y garantizarse su ejercicio pleno, se prevé expresamente la suspensión del suministro cuando se acumulen varios impagos. Sin embargo, como vemos, nuestros poderes públicos lo hacen ajenos a estos principios tan básicos que traen causa en Pactos suscritos por el Reino de España y que hay que cumplir si no queremos contravenir el derecho internacional.

A mayor abundamiento, hay que hacer mención al art. III.27 que establece que para garantizar que el agua sea asequible, los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, entre las que podrían figurar: (…) b) políticas adecuadas en materia de precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo costo (…). Todos los pagos por servicios de suministro de agua deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.

En cuanto a las obligaciones básicas, los arts. III.37 y siguientes se ocupan de concretarlas. Así, dispone el apartado 37.a) que los Estados Partes tienen la obligación de:

• Garantizar el acceso a la cantidad esencial mínima de agua que sea suficiente y apta para el uso personal y doméstico y prevenir las enfermedades;
• Asegurar el derecho de acceso al agua y las instalaciones de servicios de agua sobre una base no discriminatoria, en especial a los grupos vulnerables o marginados; (…)
• Vigilar el grado de realización, o no realización, del derecho al agua:
• Poner en marcha programas de agua destinados a sectores concretos y de costo relativamente bajo para proteger a los grupos vulnerables y marginados.

Y, para terminar con las referencias a la Observación General nº 15 del Comité, queremos llamar la atención sobre el contenido de los apartados 56 a 59 que contienen cuestiones fundamentales que no se pueden obviar. En concreto, el 56 dice que antes de que un Estado Parte o un tercero haga algo que interfiera con el derecho al agua de una persona, las autoridades pertinentes deberán velar por que tales medidas se lleven a cabo de un modo previsto por la legislación que sea compatible con el Pacto. Y, lo más importante, a los efectos que aquí nos interesan, es que recoge expresamente que “cuando tales medidas se emprendan porque una persona adeuda el pago del agua, deberá tenerse en cuenta su capacidad de pago. En ninguna circunstancia deberá privarse a una persona del mínimo indispensable de agua”.

Por su parte, el apartado 57 recoge que la incorporación en el ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho al agua puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correctivas, y esa incorporación permite que los tribunales juzguen casos de violaciones del derecho al agua, o por lo menos de las obligaciones fundamentales, invocando directamente el Pacto. Es decir, no es compatible con el Pacto la privación del servicio de agua que tiene lugar cuando se procede al corte del suministro por impagos y, sin embargo, así sucede.

El contenido de la Observación General nº 15 ha sido reafirmado y completado con posterioridad. Queremos destacar la Resolución del Consejo de Derechos Humanos 18/1, de 12 de octubre de 2011, que exhorta a los estados a que establezcan un marco regulador a fin de que todos los proveedores de servicios de agua y saneamiento respeten y protejan los derechos humanos y no incurran en violaciones o abusos, y velen por que, cuando se descentralicen los servicios de agua y saneamiento, existan normas mínimas de nivel nacional basadas en criterios de derechos humanos que garanticen la coherencia y el respeto de los derechos humanos en todo el país. Es decir, no sólo hay que garantizar el derecho humano al agua sino que el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas exhorta expresamente a los Estados a que aprueben normas que velen por el cumplimiento de los criterios que venimos comentando teniendo en cuenta que en la actualidad el servicio de abastecimiento de agua se gestiona en muchos casos de forma indirecta a través de una concesión.

Todo lo expuesto ha de ser acatado por el ordenamiento jurídico español al amparo del art. 96.1 de la Constitución Española que establece que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno y, lo que es más importante, sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

Con relación a lo anterior,  recordemos que el art. 9 de la Constitución Española prevé que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y su apartado 3 garantiza la jerarquía normativa.

Evidentemente, un Reglamento regulador del servicio no puede contravenir normativa de superior rango jerárquico, quedando automáticamente sus disposiciones sin efecto. En este sentido, dispone el art. 55 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local que en la esfera de su competencia, las Entidades locales podrán aprobar Ordenanzas y Reglamentos, y los Alcaldes dictar Bandos. En ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes. En otras palabras, no podemos admitir en nuestro ordenamiento positivo que una norma reglamentadora aprobada por autoridad municipal pueda ir contra disposiciones de superior rango jerárquico, pues, en cuanto rebasen lo establecido por la superior norma legal, procede no aplicar el reglamento municipal y atenerse a la norma legal de rango superior (por todas, STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 30 de abril de 1993).

Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que si acudimos a nuestro ordenamiento jurídico nacional, en el articulado de varias disposiciones legales se refleja el carácter indispensable del servicio de abastecimiento de agua.

En concreto, las leyes del suelo de las Comunidades Autonomas regulan las licencias de primera ocupacion a las que han de someterse los edificios antes de ser habitados. Resulta que no podrá ser otorgada la licencia de primera ocupación a aquella vivienda que no reúna las condiciones de seguridad, salubridad y accesibilidad. Es evidente que una vivienda que no cuenta con el servicio de abastecimiento de agua no reúne estas condiciones, de manera que la Administración no permite que se habite una vivienda si no tiene unos servicios mínimos y, por eso no otorga las licencias correspondientes.

Asimismo, el Texto Refundido de la Ley de Aguas establece en su art. 25.4 la obligación de que Confederación Hidrográfica asigne los recursos suficientes para poder abastecer la demanda de los nuevos planes que se realicen, de lo contrario, se informará desfavorablemente. En el mismo sentido se manifiesta el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Además, la Ley de Bases de Régimen Local refleja igualmente en su art. 26.a) el carácter básico del derecho al agua, obligando a los municipios a prestar, en todo caso, el servicio de abastecimiento de agua potable.

Pero es que, a mayor abundamiento, la tasa que ha de abonarse por el servicio al Ayuntamiento trae causa en que se trata de la recepción de un servicio obligatorio por parte del administrado. En este sentido, el art. 20.1.A).a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales recoge cuáles son los casos en que no se considera voluntaria la recepción del servicio por parte del administrado, señalando expresamente entre ellos “cuando los bienes, servicios, o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante”.

Estamos, por tanto, ante un servicio esencial para la vida y básico para las personas que constituye un derecho humano.

Sentado lo anterior, pasamos a comentar cuál debería ser el contenido de los reglamentos municipales que, como ya hemos anticipado, suelen redactarse ajenos a los Pactos internacionales suscritos por España que fijan los mínimos esenciales que nunca se deben conculcar. El objeto de un reglamento  regulador del servicio de abastecimiento de agua y saneamiento ha de ser esencialmente la configuración del contenido del derecho a disponer de agua potable y la regulación de las relaciones entre los usuarios del servicio y la administración titular del servicio, con independencia de la forma de gestión que éste adopte, dentro de las permitidas legalmente. Algo totalmente contingente y que cambiará según los criterios de autoorganizacion que adopte el Ayuntamiento en el ejercicio de sus potestades. Esto implica que cualquier referencia a la regulación de otras cuestiones debe ser suprimida. Así, por ejemplo, encontramos a menudo cuestiones relativas al cobro de la tasa -que han de ser objeto de regulación en la ordenanza fiscal- o cuestiones referidas a la relación entre el Ayuntamiento y la concesionaria -que han de plasmarse en el correspondiente contrato de concesión y en los pliegos que sirvieron de base a la licitación-.

Asimismo, encontramos grandes ausencias en los reglamentos municipales -amén de la falta de declaración del derecho al agua como un derecho subjetivo- como las fuentes públicas. El derecho humano al agua contempla desde luego el derecho al agua a cualquier persona que está en nuestra ciudad, con independencia de su situación legal y de si su paso por el municipio es temporal o no. Eso, entre otras cosas, hará a la ciudad habitable y acogedora.  ¿Alguien es capaz de negar el agua a otra persona atendiendo a su situación legal? Los reglamentos han de plasmar el derecho de las personas a disfrutar de fuentes públicas porque se trata de un derecho básico, esencial y gratuito. En este sentido, encontramos el art. 21.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales que recoge la prohibición de las entidades locales de exigir el cobro de tasa por el abastecimiento de agua de las fuentes públicas.

La falta de agua y el corte del suministro es legal, moral y políticamente inaceptable. Sin embargo, asistimos con frecuencia a cortes en el suministro que se deben, fundamentalmente, a las dificultades económicas que atraviesan numerosas familias. Tenemos que desterrar esa idea tan extendida de que suspendiendo el suministro de agua la familia va a poder hacer frente al pago. Hay que diferenciar, como se hace con otros servicios, el cobro de la tasa con la recepción del servicio. Es preciso dotar fondos sociales para los casos extremos de falta de recursos, hacer suministros aforadamente, pero nunca dejar de prestar el servicio. Los derechos humanos garantizan el derecho al agua y aprobar disposiciones legales o llevar a cabo conductas que quebrante este derecho contraviene los pactos internacionales suscritos por España.