La revisión del canon de la concesión en los contratos de abastecimiento de agua potable

El debate sobre las distintas formas de gestión de los servicios públicos vuelve a resurgir ante las próximas elecciones del mes de mayo, dando lugar a diferentes posicionamientos de las fuerzas políticas que se afanan en destacar las bondades o posibles perversiones de uno u otros instrumentos jurídicos; por eso, resulta oportuno dar cuenta aquí sobre lo resuelto recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, a propósito de la revisión del canon de la concesión en un servicio de abastecimiento de agua potable.

El canon de la concesión en el servicio de abastecimiento de agua potable es la cantidad resultante de deducir a los ingresos que percibe la empresa concesionaria -fundamentalmente, las tarifas que abonan los usuarios-, los gastos para la prestación del servicio más el correspondiente beneficio industrial contemplado en su oferta. Pues bien, este canon que debe revertir a la Administración Pública titular del servicio, se configura en ocasiones no sólo como una cantidad inicial que se ingresa al formalizarse el contrato, sino que se devenga igualmente en atención a que se produzcan una serie de circunstancias que prevé el Pliego de Condiciones, como puede ser un incremento de usuarios por encima de un porcentaje predeterminado.

De esta forma, en la medida en que se va produciendo una variación en los elementos que configuran la prestación del servicio, se hace necesario la revisión de los anteriores parámetros con el fin de verificar si los mayores ingresos que la empresa concesionaria está obteniendo deben revertir, y en qué cuantía a la Administración. Y, lógicamente, ante la falta de ingreso de estas cantidades o su discordancia con las que correspondería ingresar, surge el correlativo derecho y deber de la Administración de exigir su liquidación.

Pues bien, como decimos, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, mediante Sentencia nº 1013/2014, de 29 de diciembre, se ha pronunciado sobre la actuación llevada a cabo por un Ayuntamiento en ejercicio de sus facultades de revisión del canon de la concesión. Éste pronunciamiento judicial, que confirma íntegramente la Sentencia dictada por el Juzgado, ratifica la liquidación efectuada por el municipio, en concepto de canon complementario; de lo que resulta la obligación de la empresa concesionaria del servicio de abonar al Ayuntamiento  los 5.554.996,40 euros a que ascendían las sucesivas liquidaciones anuales.

En este caso, según contemplaba el Pliego de Condiciones administrativas por el que se regulaba la concesión, en el supuesto de producirse un incremento determinado en el número de usuarios del servicio (superior al 25% respecto a los usuarios existentes en el momento de la firma del contrato), el contratista debería satisfacer al Ayuntamiento un canon complementario anual, previsto en la  Pliego de Condiciones que rigió la licitación .

Sin embargo, pese a que no era un hecho controvertido que se había producido la situación de hecho determinante del referido abono desde 2002 (el incremento en más del 25% del número de usuarios del servicio), la empresa concesionaria no había ingresado cantidad alguna al Ayuntamiento en concepto de canon complementario anual.

A la vista de lo anterior, a partir del informe económico emitido por el técnico municipal, se aprobaron por el Ayuntamiento las correspondientes liquidaciones de este canon para el periodo comprendido entre 2002 a 2010, por un importe total que ascendía a 5.554.996,40 de euros; formulándose frente a esta actuación el correspondiente recurso potestativo de reposición y posterior contencioso-administrativo por la empresa concesionaria.

Frente a lo anterior, la Sentencia dictada por el Juzgado rechazó la pretensión de la concesionaria del servicio de abastecimiento de agua potable, admitiendo únicamente la alegación relativa a la prescripción de las liquidaciones correspondientes al periodo 2002 a 2005, pues no resultó acreditada la existencia de alguna actuación que hubiera interrumpido el cómputo del periodo de prescripción de 4 años.

•  Así, en primer término, se rechazaba que nos encontráramos ante una actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho, o  dictada con infracción de las normas que rigen el procedimiento administrativo. En este sentido, la Sentencia de instancia razonaba que el canon de la concesión es un ingreso de derecho público que no está sujeto a la normativa tributaria que se invocaba en el escrito de demanda. Lo anterior, unido a la constatación de que ninguna indefensión se ha ocasionado a la empresa concesionaria por cuanto la misma ha presentado sus alegaciones tanto en vía administrativa como judicial, conduce a considerar que no cabe estimar que no estamos ante un actuación incursa en vía de hecho, como se alegaba, ni que haya generado una situación de indefensión a la parte recurrente.
• También rechazaba el Juzgado la alegación relativa a la falta de cumplimiento de los trámites dispuestos para los supuestos de ejercicio de la potestad administrativa de modificación de los contratos públicos; pues se había planteado por la recurrente la necesidad de dictamen previo del Consejo Jurídico Consultivo. A este respecto la Sentencia es muy clara: “lo que plantea la parte recurrente no es una duda de interpretación, sino una impugnación del método de cálculo del canon; por otro lado, se ha recurrido en reposición y en vía contenciosa contra las liquidaciones practicadas, por lo que, la indefensión que se hubiese podido producir ha quedado subsanada”.
• El juzgador de instancia dedica igualmente una extensa argumentación para fundamentar que, frente a lo que planteaba la demandante en la instancia, no cabe prescindir del principio de riesgo y ventura en los términos de la oferta formulada al concurrir a la licitación, para sustituir el mismo por los costes reales de explotación de la concesión, tal y como se plantea en el informe pericial aportado de contrario; pues ello conduciría a desnaturalizar los términos de la concesión administrativa.

La Sala ha confirmado ahora, en todos sus términos, lo resuelto por el juzgado, declarando la improcedencia de los motivos de impugnación planteados en el recurso de apelación formulado por la empresa concesionaria. Así, se indica por el Tribunal Superior de Justicia que no puede compartirse el criterio que sostiene la concesionaria, declarando que, según lo previsto en el Pliego de Condiciones que rigió la licitación la empresa concesionaria estaba obligada a satisfacer un canon complementario anual a partir del momento en que se produjera un incremento en el número de habitantes por encima del 25%. Y, al no hacerlo la actuación del Ayuntamiento, girando las liquidaciones impugnadas resulta correcto, sin que se haya acreditado por la contratista apelante que la forma de cálculo vulnere las condiciones establecidas en la Cláusula 11ª del Pliego de Condiciones.

Es interesante destacar aquí  de la Sentencia comentada, la prevalencia que en la misma se otorga al principio de riesgo y ventura del contrato de concesión administrativa, en los términos en que se perfeccionó al formular el licitador su oferta.

Otro aspecto interesante que resulta de lo finalmente resuelto en sede judicial en este caso, es la relevancia en cuanto a la correcta revisión del canon concesional, de forma que se hagan efectivos los términos en que quedó perfeccionado el contrato, y pueda compaginarse adecuadamente la obtención de un beneficio empresarial legítimo con la reversión del canon a su titular.

En otro caso, cuando no se ponen en funcionamiento debidamente estas facultes de revisión, se corre el riesgo de que se termine cuestionando la idoneidad de la propia forma de gestión del servicio, es decir, que determinadas fórmulas de gestión, como puede ser en este caso la concesión -o por otras razones las sociedades de capital público-, sean consideradas perniciosas en sí mismas; cuando su extensa trayectoria -no sólo en el derecho nacional sino en el comunitario-,  ha venido a demostrar que, bajo determinadas condiciones, pueden ser mecanismos idóneos para la gestión de este tipo de servicios públicos.