Los actos neutrales del funcionario

La prevaricación administrativa del art. 404 CP, tan presente en la actualidad,  ya ha sido tratada en este blog con ocasión de otros temas. En esta entrada nos ocuparemos de hacer un breve análisis de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo relativa a los actos neutrales de los funcionarios. En las diligencias penales que se instruyen con ocasión de supuestos actos arbitrarios e injustos, nos encontramos con que se imputa no sólo a la autoridad o funcionario que ha dictado el acto sino también a todos aquellos empleados públicos que hayan tenido algún tipo de participación en el expediente objeto de investigación. Se entiende, generalmente, que han sido cooperadores necesarios. Y en estos casos en los que el imputado no ha tenido realmente una conducta dolosa ni ha sido consciente de que su implicación formaba parte de un plan delictivo, nos encontramos, sin embargo, con juzgados reacios a desimputar y archivar la causa con relación a estas personas. Si bien, en los tiempos que corren, debería cobrar especial importancia la doctrina fijada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia 30 de julio de 2014. Y ello porque estar hoy imputado en un proceso penal parece más un estigma social que una garantía para que la persona pueda defender sus legítimos intereses.

Como tiene establecido reiterada jurisprudencia –que actualmente parece obviarse por muchos juzgados de instrucción- el art. 404 CP no sanciona la mera ilegalidad sino la arbitrariedad. En este sentido, como señala la STS de 23 enero de 2014 la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho frente a ilegalidades severas y dolosas. Es decir, no cabe la prevaricación administrativa imprudente y no cabe la prevaricación en cuestiones de mera legalidad ordinaria. Además,

«el delito de prevaricación no trata de sustituir a la jurisdicción  contencioso-administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública, eliminando arbitrariamente la libre competencia) en un injustificado ejercicio de abuso de poder».

Asimismo, hay que tener claros los elementos del tipo que, resumidamente, son:

1. una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo
2. que sea objetivamente contraria al derecho, es decir, ilegal;
3. que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4. que ocasione un resultado materialmente injusto; y
5. que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Evidentemente, por muy ilegal que sea la resolución que se haya dictado, si el funcionario que ha tenido algún tipo de participación no reúne los elementos enumerados, difícilmente podrá ser condenado por prevaricación en calidad de cooperador necesario. No podemos olvidar que el cooperador necesario tiene la condición de autor, de conformidad con lo previsto en el art. 28 CP. Por tanto, habrá que ser especialmente cauteloso cuando se procesa a una persona que no ha sido la determinante en el dictado de la resolución ni era consciente de tal injusto y arbitrariedad. En otras palabras, cuando su proceder ha sido neutral.

Ahora bien, para considerar la actuación del funcionario como neutra, tendrán que darse las circunstancias que se exponen en la STS de 30 de julio de 2014:

 «(…) con respecto a este tipo de acciones, lo que caracteriza a las mismas es que se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicas. En este sentido, en la STS 34/2007, de 1 de febrero, declarábamos que «la doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. (…) Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal (…)» [el subrayado es propio].

Asimismo, el TS hace mención a la doctrina fijada por los tribunales europeos que han establecido bajo qué condiciones podemos estar hablando de un acto neutro. En este sentido, la sentencia indica que

«se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

 La distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación, afirmábamos en la STS 942/2013, de 11 de diciembre, puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil, decíamos allí, disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero (…)». [El subrayado es propio]

En atención a la falta de conocimiento que tenía el funcionario procesado, el TS termina absolviéndolo porque no existía connivencia entre su proceder y el fin delictivo que pretendía el resto de acusados, a quienes finalmente sí se condena por prevaricación. El TS recoge en la sentencia que la actuación de este funcionario consistió, básicamente, en la emisión de informes que, si bien sirvieron de base para la toma de decisión final, eran sencillamente actos profesionales que no se regían por una voluntad delictiva sino tan sólo de seguir los trámites del expediente correspondientes. Literalmente, la sentencia se pronuncia en los siguientes términos:

“(…) En efecto, la prueba practicada en el plenario no permite concluir que este acusado, a través de la emisión de los distintos informes-propuestas que constan en las actuaciones, actuara en ese marco delictivo al que hemos aludido, colaborando así en el plan del autor o autores, en este caso (…), es decir, falta el dato de la connivencia en el fin delictivo manifestado por las dos primeras autoridades municipales.

Su actuación, fundamentalmente, ha consistido en la emisión de informes-propuestas para coadyuvar a la toma de la decisión final, debiendo ser calificados inicialmente como actos profesionales propios del funcionario responsable de un servicio municipal que sigue los trámites correspondientes. La conclusión sobre su relevancia penal hubiera exigido una prueba decisiva de que su fin era ocultar las ilegalidades producidas en las adjudicaciones de las obras, o bien de que el contenido de tales informes fue dirigido o modificado con esta finalidad; lo que, como hemos adelantado, no consta, por lo que le es aplicable la doctrina de los actos neutrales del funcionario (…)” [El subrayado es propio].

En definitiva, en las diligencias previas que se incoan por prevaricación administrativa hay que prestar especial atención al dolo, que no sólo es un elemento del tipo penal sino una cuestión que pone de relieve la verdadera finalidad de los actos a los que se imputa el injusto. Es decir, difícilmente podrá ser condenado por prevaricación administrativa quien desconocía que sus informes se utilizarían para un fin delictivo que le es totalmente ajeno; o incluso el autor de informes que realmente son irrelevantes en la toma de decisión final pero que forman parte del expediente administrativo.