¿Es la cesión del contrato un negocio jurídico privado?

La cesión del contrato se había situado extramuros del ejercicio del ius variandi, que se circunscribe a la novación objetiva del contrato. De esta forma, no se ha reparado suficientemente que la alteración del sujeto que ha de realizar la prestación supone una modificación esencial del contrato. Por ello, como ha resaltado BAÑO LEON el impacto de las nuevas Directivas de 2014 respecto de la cesión debiera ser notable.

Como es conocido, la modificación subjetiva del contrato abarca los supuestos de sucesión en la persona del contratista y la cesión del contrato.

Los contratos públicos sólo podrán modificarse sin necesidad de iniciar un procedimiento de licitación, en lo que a las modificaciones subjetivas respecta, cuando esta modificación sea consecuencia: a) de una opción o cláusula de revisión inequívoca; b) de la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de un restructuración empresarial y; c) de la asunción por el poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional (artículo 71.3 Directiva).

Tanto el artículo 73 TRLCSP, como las previsiones de las nuevas directivas sobre contratación, establecen que no existe modificación cuando la sucesión a título universal o particular en el lugar del contratista inicial se deba a razones de reestructuración de empresas, ya que ese concepto abarca con naturalidad los supuestos de fusión, escisión o transmisión de empresas, siempre que, como previene el artículo, la entidad resultante reúna los requisitos de solvencia.

En los supuestos de extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista por fusión -bien sea fusión en sentido estricto con otra sociedad dando lugar a la creación de otra nueva, o bien fusión por absorción de la sociedad contratista por otra-, la sociedad absorbente o resultante de la fusión sucede en todas las relaciones jurídicas de la sociedad absorbida o fusionadas y no sólo en un contrato determinado. De modo similar, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, se transmite un activo y pasivo global, que conforma una unidad económica, no un contrato determinado (Art. 85 TRLCSP). La transformación de la sociedad contratista por el cambio en su forma jurídica societaria (por ejemplo pasar de ser una S.A. a una S.L.), tampoco supone la extinción de su personalidad jurídica, en consecuencia, este solo hecho, no afecta a la vida del contrato.

Distinta a estas figuras resulta la cesión del contrato (puede verse a este respecto el Informe 30/01, de 13 de noviembre de 2001 de la JCCA del Estado). En efecto, el artículo 226.1 TRLCSP establece que:

Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato. (Art.226.1 TRLCSP)

Este artículo, tiene el carácter de legislación básica siendo, en consecuencia, de aplicación a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades de pendientes de las mismas, pero tiene ciertos límites y es que todo contrato administrativo, sean cuales fueren los criterios tenidos en cuenta para su adjudicación, toma en consideración las cualidades del contratista pues éste, a fin de cuentas, tendrá que haber acreditado de forma previa  y suficiente su capacidad y solvencia.

La cesión de los contratos una vez adjudicados y formalizados es un instrumento técnico para dotar a la contratación administrativa de flexibilidad para adecuarla a las condiciones de evolución del mercado y de la situación de los contratistas. No obstante, se somete al cumplimiento de determinados principios y requisitos, para garantizar el cumplimiento de los principios que rigen la contratación administrativa, entre ellos, la necesaria autorización previa del órgano de contratación.

En este sentido, es evidente, sin embargo, que si para adjudicar el contrato se ha considerado un único criterio –el precio-, la toma en consideración de las cualidades del licitador tienen carácter limitado. La adjudicación del contrato en base a diversos criterios de selección y/o adjudicación como sucede en la mayoría de los casos, no supone per se, pero si es indicativo, de que aquellas cualidades han sido valoradas a la hora de adjudicar el contrato. Por ello,  que establecer hasta que punto las cualidades técnicas o personales han sido determinantes para su adjudicación, requiere una labor interpretativa de los pliegos y/o la naturaleza del contrato.

A este respecto la toma en consideración de elementos como la experiencia del proponente en el desarrollo de actuaciones similares u otras  circunstancias, a la hora de abordar el objeto del contrato, son también relevantes.

No dándose estos supuestos descritos (los únicos admitidos por la legislación contractual para una novación subjetiva en la figura del contratista), hay que entender que estamos frente a una nueva adjudicación, en este caso directa, sin respetar los principios y reglas de la contratación pública.

Es decir, la sustitución material de una de las partes contratantes constituye una modificación esencial del contrato (como se ha incorporado a la Directiva de 2014 que recoge la doctrina del TJUE), sin que quepa calificarla como una mera reorganización interna de la cedente, ni estar basada en una situación de insolvencia del adjudicatario inicial.

Los únicos supuestos que habilitarían dicha novación subjetiva están referidos en la leading case STJUE de 19 de junio de 2008 (Asunto Pressetext Nachrichtenagentur GMBH), que delimita en qué casos no puede existir una nueva adjudicación en la modificación de los términos de un contrato, cuya doctrina se reproduce:

1) «El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que los servicios prestados a la entidad adjudicadora por el prestador inicial se transfieren a otro prestador constituido como una sociedad de capital, cuyo accionista único es el prestador inicial, que controla al nuevo prestador y le da instrucciones, mientras el prestador inicial continúe asumiendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales.

2) El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una adaptación del contrato inicial a circunstancias externas modificadas, tales como la conversión en euros de los precios inicialmente expresados en moneda nacional, la reducción mínima de esos precios con objeto de redondearlos y la referencia a un nuevo índice de precios cuya introducción en lugar del índice fijado anteriormente estaba prevista en el contrato inicial.

3) El término “adjudicar”, empleado en los artículos 3, apartado 1, 8 y 9 de la Directiva 92/50, debe interpretarse en el sentido de que no comprende una situación, como la del asunto principal, en la que una entidad adjudicadora, por medio de un acuerdo adicional, conviene con el adjudicatario, durante la vigencia de un contrato de servicios celebrado con éste por tiempo indefinido, en prorrogar por tres años una cláusula de renuncia a la resolución que ya ha expirado en la fecha en la que se acuerda la nueva cláusula y acuerda con él establecer descuentos más elevados que los inicialmente previstos respecto a ciertos precios determinados en función de las cantidades en un ámbito particular».

Al respecto, el TJUE afirma que, «en general», las novaciones subjetivas no previstas en el contrato constituyen modificaciones de los términos esenciales del mismo. Según el apartado 40: «En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquella a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una subcontrata».

Y es que, en el supuesto de hecho que resuelve la Sentencia y que si es admitido por el Tribunal, la entidad adjudicataria, APA, fundó la sociedad de responsabilidad limitada APAOTS, filial de la que poseía el 100% de las participaciones. Entre ambas sociedades existía un acuerdo de transferencia de pérdidas y ganancias conforme al cual, según información de APA y de APA-OTS, esta última estaba integrada financiera, administrativa y económicamente en APA y procedía operativamente con arreglo a las instrucciones de APA. Además, APA-OTS estaba obligada a entregar sus beneficios anuales a APA, que, por su parte, cubría, en su caso, las pérdidas anuales de APAOTS. Posteriormente, APA transfirió a APA-OTS sus actividades relativas al objeto del contrato público. Esta modificación fue comunicada al poder adjudicador, que dio su consentimiento para que el servicio contratado fuera prestado por APA-OTS y, desde entonces, abonar directamente las remuneraciones por dichos servicios a APA-OTS.

Para el Tribunal de Justicia, tal acuerdo representa, en esencia, una reorganización interna de la otra parte contratante, que no modifica de manera esencial los términos del contrato inicial. Pero matiza lo siguiente:

«Si las participaciones sociales de APA-OTS fueran cedidas a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50. Se aplicaría un razonamiento análogo si la cesión de las participaciones sociales de la filial a un tercero ya estuviera prevista en el momento de la transferencia a ésta de las actividades de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Austria, C-29/2004, Rec. p. I-9705, apartados 38 a 42)».

En definitiva la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008, al resolver la cuestión prejudicial planteada por el tribunal austríaco, si bien, y en respuesta a la cuestión primera, el Tribunal resolvió que en el caso no podía considerarse equivalente a una nueva adjudicación la cesión a la que procedió el adjudicatario -toda vez que transfirió a otra empresa, de la que era accionista único, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales-, ha de destacarse especialmente el razonamiento del apartado 47, según el cual una cesión de participaciones sociales “a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50″.

En línea similar, la STJUE de 13 de abril de 2010, Wall, admitió que existiría modificación ilegal en casos de alteración del subcontratista inicial, siempre que tal condición fuera un elemento determinante de la celebración del contrato.

La doctrina del TJUE expuesta es clara. Existirá una nueva adjudicación, y ésta será ilegal —tanto en una cesión como en un cambio de subcontratista—, si no se encontraba expresamente prevista, pues supondría una alteración de un elemento esencial de la adjudicación que exigiría una nueva licitación. Criterio, como hemos expuesto, recogido también el artículo 72.3 de la vigente Directiva 2014/24, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública.

Es relevante destacar dos puntos fundamentales en esta materia.

La primera de ellas trata, de si es o no reglada la autorización que ha de prestar el órgano de contratación cuando se cumplen los requisitos para la misma. Aparentemente el Acuerdo 59/2013, de 28 de octubre de 2013, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón apunta a la opinión de que ello es simplemente un negocio privado en el que la actuación de la Administración se limitaría a constatar que se cumplen los requisitos[1]:

“el control de los requisitos enunciados se lleva a cabo a través de la preceptiva autorización previa y expresa del órgano de contratación. Como ha señalado desde ya hace tiempo el Consejo de Estado (Dictamen 36898/1970, de 9 de julio), «dicha autorización debe entenderse no como un nuevo otorgamiento discrecional, sino como un mero control de la regularidad de la transmisión», de lo cual se infiere un cierto carácter reglado en el otorgamiento de la autorización, sin perjuicio del matiz discrecional que implica la valoración de las cualidades técnicas y personales del cedente como determinantes, o no, de la adjudicación del contrato. En cualquier caso, la autorización del órgano de contratación reviste carácter preceptivo, sin la cual la cesión (insistimos, que es un negocio privado entre empresas) carece de efectos jurídicos frente a la Administración. En consecuencia, la respuesta de la Administración a la cesión contractual solo podrá ser negativa si, de forma motivada, se argumenta que el cesionario no acredita la solvencia y capacidad adecuadas para sustituir al contratista originario”.

Y añade que:

“Este carácter de negocio privado de la novación subjetiva en un contrato público, explica el porqué respecto de la autorización de la cesión de un contrato público no se extiende la función de control interno de la Intervención, no estando sometida al régimen de fiscalización previa preceptiva, pues como ha manifestado la Intervención General de la Administración del Estado en su Informe de 29 de abril de 1996 «el negocio jurídico de cesión celebrado entre el adjudicatario cedente y un tercero cesionario, no implica para la Administración la asunción de ningún derecho ni obligación de contenido económico». En consecuencia, puede afirmarse que en la formación de la voluntad del órgano de contratación sobre la decisión de autorizar o no la cesión, la Intervención no participa, por lo que, cumplidos los requisitos exigidos por la normativa de contratación pública, la cesión se entenderá válidamente constituida y producirá sus efectos desde ese momento. No obstante, lo dicho se refiere exclusivamente al ámbito de decisión sobre la autorización, pues la actuación de la Intervención deviene necesaria en el momento de la toma de razón contable de la cesión ajustando los documentos contables a la nueva situación.

En consecuencia, la cesión de un contrato es un negocio privado sometido, como garantía del interés público causa del contrato, a la preceptiva autorización de carácter constitutivo”.

Pero, desde nuestro punto de vista, esta conclusión, y así se debería dejar aún más claro en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, no es acertada. Junto a cumplir los requisitos necesarios que ahora se explicitan más adecuadamente en el artículo 212, el carácter de la autorización no se ha de limitar a constatar que se cumplen los requisitos sino que ha de extenderse claramente a valorar cual son los intereses públicos en presencia y, conforme a ello, constatar con posterioridad si, además y solo además, se dan los requisitos para ello[2]:

1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.
2. Para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:
3. a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.
4. b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación[3].
5. c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.
6. d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
7. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Y es que resulta contradictorio que, si en la contratación privada, es preciso el consentimiento del cocontratante que lo puede prestar o no, en la contratación pública dicho requisito quiera pretenderse que no sea preciso y simplemente se limite a constatar que se dan los requisitos. A este negocio jurídico atípico se refiere, incluyendo un resumen de la doctrina jurisprudencial del Supremo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014. En dicha Sentencia puede leerse lo siguiente:

“Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 (RJ 1949, 947) , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 (RJ 1982, 6933) , 23 de Octubre de 1.984 (RJ 1984, 4972) , 4 de Febrero de 1.993 (RJ 1993, 825) y 5 de Marzo de 1.994 (RJ 1994, 1653) ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria“.

 (…)

“La cesión de contrato consiste “en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido”, de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil (LEG 1889, 27) , aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (RCL 1973, 456 y RCL 1974, 1077) (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 (RJ 1982, 6933) declara que “puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión”. Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 (RJ 1997, 8967) , 9 diciembre 1999 (RJ 1999, 8535) , 21 diciembre 2000 (RJ 2000, 10132) y 19 septiembre 2002 (RJ 2002, 8561) ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 (RJ 1997, 8967) , “la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual”.

La segunda cuestión a la que hay que referirse es una cuestión de gran trascendencia práctica  la relativa a determinar si la mera situación de insolvencia es causa suficiente para la cesión del contrato, tal y como permiten parte de las legislaciones nacionales[4], o por el contrario, tal cesión sólo es posible en el marco de una operación de restructuración empresarial.

En mi opinión, la situación de insolvencia por sí sola, no permite la cesión del contrato. Para que pueda cederse el contrato es preciso que se produzca en el marco una restructuración empresarial, bien porque el contrato fue adjudicado a varios operadores económicos, bien porque la sociedad concursada experimente un proceso de restructuración empresarial. Así se deduciría tanto del tenor literal del precepto, como la alusión, en el considerando 110, a la posibilidad de que el licitador adjudicatario experimente «ciertos cambios estructurales», «en especial cuando el contrato haya sido adjudicado a más de una empresa». Igualmente así se desprende de la confrontación de los distintos trabajos preparatorios de la norma.

En la propuesta original de la Comisión, la posibilidad de transmitir el contrato en situaciones de insolvencia resultaba indubitada y está posibilidad se hacía aún más nítida en el Informe del Parlamento europeo. Sin embargo, como hemos señalado, la redacción que finalmente integra el art. 72.d) ii) hace depender la posibilidad de que un nuevo contratista sustituya al adjudicatario de que se produzca una «restructuración empresarial». Y la insolvencia, por sí sola como ha indicado GALLEGO CORCOLES, no constituye restructuración empresarial alguna.

[1] La Circular 1/2012, de 11 de abril, de la JCCA de Aragón aclara el alcance del precepto que, en su legislación, obliga a publicar los modificados del proyecto. Considera que solo los modificados contractuales en sentido estricto –artículos 105 a 108 TRLCSP– deben ser objeto de esta especial publicidad.

Excluye, por tanto, las cesiones contractuales, cuya consideración como modificados ha sido, al contrario de lo que afirma el informe, avalada por las nuevas Directivas sobre contratación pública. También excluye las modificaciones contractuales previstas en el artículo 234.3 TRLCSP, consistentes en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto de un contrato administrativo de obras, con el límite del 10% del precio primitivo del contrato. Considera, al respecto, que constituyen un supuesto específico de modificación legal, que no se incluye entre los supuestos de modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación sin que por tanto le sean de aplicación las previsiones del artículo 107 TRLCSP, y, por ende la obligación de publicación.

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p style=»text-align: justify;»>[2] En cuanto al cumplimiento de los requisitos puede verse el Informe 5/12, de 20 de noviembre de 2012. “Cesión de un contrato. Opciones de licitadores no seleccionados.”
que detalla muy exhaustivamente estos. Así establece que: Por lo tanto, en relación con la cesión de un contrato en ejecución, las circunstancias relativas a la adjudicación del mismo tienen relevancia desde el punto de vista del cumplimiento de los citados requisitos. En consecuencia, a los efectos de la autorización de la cesión, el Ayuntamiento de Córdoba deberá revisar los siguientes extremos: primero, las circunstancias del procedimiento de adjudicación descrito en los antecedentes a fin de comprobar que las cualidades técnicas o personales del cedente X no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato; segundo, a la vista de la composición del mercado afectado por el contrato, que no resulte de la cesión una restricción efectiva de la competencia en el mismo; y, tercero, si a la vista de los pliegos y del contrato finalmente celebrado como resultado del procedimiento de adjudicación, la cesión no suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.

Precisamente, con el objeto de cumplir las normas generales contenidas antes, en el segundo párrafo del artículo 226, se contienen las especificaciones que pretenden evitar una posible distorsión del mercado, permitiendo que, después de la adjudicación del contrato, la empresa adjudicataria pueda cederlo a otra, incumpliendo las más elementales normas de selección de contratistas. En este sentido, en este apartado se establece la necesidad de recabar, no solo la autorización del órgano de contratación, como ya se ha apuntado anteriormente, sino también un requisito de carácter objetivo, como es que el contrato se haya ejecutado en al menos un 20% o que se haya efectuado su explotación en al menos una quinta parte del plazo de duración; otro de carácter subjetivo, como es que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y reúna la solvencia y la clasificación exigida, en su caso, y, por último, uno de forma, que consiste en que la cesión se formalice en escritura pública. Sólo el cumplimiento cumulativo de todas las circunstancias apuntadas antes, permite que sea válida la cesión, sin que, a estos efectos, pueda verse afectado o servir como obstáculo para la misma, el hecho de que la empresa clasificada en segundo lugar en la fase de adjudicación del contrato, pueda reclamar alguna preferencia respecto de tal cesión.

[3] Respecto de este punto la JCCA Aragón propuso la siguiente redacción alternativa:

Se propone la siguiente redacción alternativa al apartado 2. b) del precepto:

«No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso, aunque se haya abierto la fase de liquidación, o ha puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal».

Se trata de flexibilizar la posibilidad de ceder un contrato, en beneficio principalmente del interés público, pero también de una situación complicada por la que puede atravesar un contratista.

[4] En nuestro Derecho, precisamente el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, con el fin de garantizar en lo posible la continuidad del contrato y buscando causar el menor perjuicio posible al empresario y a la Administración, modificó el art. 226.2 TRLCSP para permitir la posibilidad de que el adjudicatario ceda los derechos y obligaciones del derivados del contrato a un tercero aunque el primero se encuentre en concurso y se haya abierto la fase de liquidación, no operando por lo tanto la causa de resolución del contrato en este supuesto ni tampoco la exigencia común de la cesión de los contratos de que se haya ejecutado al menos un 20 por ciento del importe, o cuando se trate de la gestión de un servicio público que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.