La exigencia «interesada» de informes en todos los expedientes

A cualquier estudioso del régimen jurídico de las Administraciones públicas no le cabrá duda alguna de que, según lo previsto legalmente, los informes con carácter general no son preceptivos ni vinculantes en las Administraciones públicas.  Es, casi puede decirse así, una histórica regla de nuestro procedimiento administrativo. También, hemos de añadir, de los procedimientos administrativos que se tramitan en las entidades locales. El problema viene cuando este paradigma, indiscutido por toda la doctrina, se cruza con la responsabilidad en que pueden incurrir autoridades y empleados públicos. En estos casos, y como vía de salvación para algunas autoridades y funcionarios públicos, el artículo 172 del ROF se convierte en un “rosco de salvación” al cual agarrarse para trasladar la responsabilidad a otros funcionarios y salvar la propia. Así, muchos responsables políticos evitan enfrentarse a sus responsabilidades, cual es su obligación y para eso les paga, pudiendo de esta manera obviar o bordear la legalidad para conseguir objetivos, no necesariamente inconfesables, pero sí que no ajustados a la legalidad vigente.

Estos supuestos constituyen, a nuestro juicio, una equivocada e intencionada interpretación del régimen jurídico de los informes en las entidades locales, que viene a concluir que todos los expedientes han de ser preceptivamente informados, en contra de la legislación de procedimiento administrativo común  -común hemos de repetir –  establecida en normas con rango de Ley y en virtud de un título competencial muy específico que va más allá de la legislación básica.

La “interesada” interpretación dirigida a eludir responsabilidades y trasladarlas a terceros viene a consistir en mantener, contra toda lógica, que del artículo 172 ROF se desprende la regla de que todos los expedientes han de ser informados preceptivamente por el jefe de la dependencia. Ni siquiera discutiremos la oportunidad de la medida, tal vez pueda serlo, pero la interpretación es del todo errónea e interesada y, por demás, encubre un intento de eludir responsabilidades trasladándolas a funcionarios que no tienen ese deber y que, a lo sumo, obedecen órdenes obviando, por consiguiente, la responsabilidad propia.

Pues bien, aclaremos algunas cosas. El artículo 54 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local (TRRL) establece que:

Será necesario el informe previo del Secretario, y, además, en su caso, del Interventor o de quienes legalmente les sustituyan, para la adopción de los siguientes acuerdos: 

a) En aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de sus miembros con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubieren de tratarse.
b) Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial.Los informes que se emitan deberán señalar la legislación, en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto. 

Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deberán adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.

Por su parte, el artículo 3 del Real Decreto 1174/1987, de régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter estatal establece que:

La función de asesoramiento legal preceptivo comprende:

1. La emisión de informes previos en aquellos supuestos en que así lo ordene el Presidente de la Corporación o cuando lo solicite un tercio de Concejales o Diputados con antelación suficiente a la celebración de la sesión en que hubiere de tratarse el asunto correspondiente. Tales informes deberán señalar la legislación en cada caso aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto.
2. 
   La emisión de informe previo siempre que se trate de asuntos para cuya aprobación se exija una mayoría especial. En estos casos, si hubieran informado los demás jefes de servicio o dependencia u otros asesores jurídicos, bastará consignar nota de conformidad o disconformidad, razonando esta última, asumiendo en este último caso el firmante de la nota la responsabilidad del informe.
3. La emisión de informes previos siempre que un precepto legal expreso así lo establezca.
4. Informar, en las sesiones de los órganos colegiados a que asista y cuando medie requerimiento expreso de quien presida, acerca de los aspectos legales del asunto que se discuta, con objeto de colaborar en la corrección jurídica de la decisión que haya de adoptarse. Si en el debate se ha planteado alguna cuestión sobre cuya legalidad pueda dudarse podrá solicitar al Presidente el uso de la palabra para asesorar a la Corporación.
5. Acompañar al Presidente o miembros de la Corporación en los actos de firma de escrituras y, si así lo demandaren en sus visitas a autoridades o asistencia a reuniones, a efectos de asesoramiento legal

Por tanto la ley, en virtud de las disposiciones mencionadas, establece cuándo el Secretario debe emitir informe preceptivo, en los expedientes y supuestos del artículo 54 del TRRL, y delimita el alcance de esta función para el Secretario del Ayuntamiento. Y bien que estos funcionarios invocan dicho precepto cuando, desde instancias penales, se les exigen responsabilidades. No existe otra disposición, que con carácter general, establezca el carácter preceptivo de los informes jurídicos en los entes locales. Fuera de estos supuestos, y de aquellos otros previstos en normas específicas (urbanísticas a título de ejemplo o contractuales), no existe deber de emitir informe, a salvo del control de legalidad que hayan de realizar los funcionarios con habilitación de carácter nacional. De esta forma, en aquellas materias más relevantes que son todas aquellas de mayoría especial, o sea de mayoría absoluta, que estarían reservadas a funcionarios con habilitación de carácter nacional, y que son según el artículo 47.2 de la LRBRL, sería preceptivo emitir informe.

En el resto, y a salvo de que se solicite por el instructor del expediente o así lo establezca la legislación sectorial, los informes siguen el régimen general establecido por la Ley. El problema surge de la interpretación de una norma, de dudosa constitucionalidad, de no carácter básico, y de una supletoriedad evidente como el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que en su artículo 172 del ROF, apartado uno, establece que en los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos.

Dicha dicción, en una interpretación interesada, podría llevarnos a concluir que en todo expediente local, se exija o no mayoría cualificada, es preceptiva la emisión de informe jurídico en forma de propuesta de resolución que debe emitir un funcionario público cualificado sea o no el Secretario o el Interventor.

En su consecuencia, quebraría en los entidades locales, por disposición de una norma de carácter reglamentario que establece justamente lo contrario de una norma legal con carácter común,  la regla general del informe que es el de ser facultativo, que como decimos señala la legislación de procedimiento administrativo común, de tal forma que en el ámbito local los informes, en todos los supuestos y expedientes imaginables, serían preceptivos.

No obstante, y salvo mejor opinión, no es esa la opinión que mantenemos por diversas razones:

• El alcance de la expresión “informará” no debe ser entendido en el sentido anteriormente expuesto sino que en aquellos supuestos que proceda según las previsiones legales (los preceptivos y los que se soliciten por el órgano instructor del procedimiento) informará el Jefe de la Dependencia o el responsable.
• La regla establecida por la legislación de procedimiento administrativo común es posterior y una interpretación “conforme” –bien es cierto que la misma se prevé respecto de la Constitución en el artículo 5.3 LOPJ– de ambas disposiciones no pueden alterar la regla común so pena de considerar que la norma reglamentaria ha decaído en ultra vires.
• El propio artículo 174 del ROF admite que existan otros Informes además de los preceptivos.

Por tanto, y como consecuencia de lo expuesto, en nuestra opinión en las entidades locales rige el mismo régimen que en el resto de las Administraciones públicas y, como conclusión, si no se dan los supuestos señalados en el ordenamiento jurídico, o no los considera necesarios el instructor del expediente, los informes habrán de entenderse facultativos y no vinculantes. No cabe, a mi juicio salvo intereses no confesables, otra interpretación.