¿Pueden los ayuntamientos declarar al personal laboral en la condición de indefinido no fijo?

Se plantea en numerosos municipios, y dadas las importantes bolsas de personal contratado en situación de indefinido no fijo -en la mayoría de los supuestos de carácter fáctico aunque no declarada judicialmente-, cómo proceder con distintos trabajadores que, con irregularidades en su situación laboral producto de dicha situación, vienen prestando servicios en los mismos sin que haya mediado ninguna sentencia judicial que reconozca la misma. El afán, en la mayoría de las ocasiones, es legítimo: ¿cómo proceder a regularizar las distintas situaciones jurídicas que, entre otras causas, el propio legislador ha fomentado con una irresponsable política de restricción de la posibilidad de convocatoria regular de plazas mediante oferta de empleo público? ¿Pueden, autotutelándose, proceder a ello?

No es ajeno el autor de estas líneas de que diversos ayuntamientos, a instancias de la Inspección de Trabajo o a motu propio mediante Planes de Empleo o directamente mediante acuerdos plenarios o resoluciones de órganos unipersonales, han procedido a declarar dicha situación (inclusive alguna sentencia judicial obiter dicta, ya que no se enjuicia dicha cuestión, parece admitirla), pero nuestra opinión es contraria a dichas declaraciones y más afín a otras sentencias que  parecen rechazarla, también obiter dicta, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de febrero de 2014 (rec. nº 170/2013, sala de lo contencioso administrativo sección cuarta) que alude a que el personal indefinido no fijo requiere un pronunciamiento judicial del orden social que reconozca esa relación temporal viciada e irregular otorgando el carácter de «indefinido”. Pero vayamos a los motivos que nos asisten para mantener dicha opinión.

La Administración Pública, gracias a sus poderes de autotutela, puede declarar unilateralmente la existencia de un derecho e imponer obligaciones y reconocer derechos con fuerza ejecutiva y todo ello sin esperar a que un Tribunal decida si la decisión administrativa es correcta y ajustada a Derecho. Es lo que se denomina autotutela declarativa. Que es aquella manifestación de la autotutela que consiste en que la propia Administración es capaz de declarar lo que es derecho en un caso concreto –sin perjuicio del posterior control judicial– con eficacia frente a todos y, desde luego, frente a los destinatarios del acto que quedan obligados por la declaración de la Administración que se presume legítima. En virtud de la autotutela declarativa la Administración, reiterémoslo sin necesidad de acudir a un juez, puede establecer, de forma incluso unilateral, cuáles son los derechos y obligaciones de las partes. Ese acto se presume legítimo y es por ello mismo ejecutivo. La autotutela declarativa no sólo entraña una declaración acerca de algún derecho u obligación preexistente y que la Administración se limita a reconocer o declarar, sino que puede entrañar algo más que una constatación, es decir, que puede suponer la constitución, supresión o modificación de un derecho. Tiene, de esta forma, efectos semejantes a la sentencia civil, se dice por alguna doctrina, porque ese acto podrá ser objeto de impugnación ante los Tribunales, pero si no es impugnado y deviene firme una vez transcurrido el plazo para hacerlo, entonces estaríamos ante un acto inimpugnable y ejecutivo. En definitiva, en tanto que los ciudadanos han de acudir a un tercero (heterotutela) –como es el caso de los Jueces y Tribunales–, para tutelar y hacer valer –reconocer o ejecutar– sus derechos, la Administración puede, por sí misma (autotutela) establecer lo que es conforme a Derecho, declararlo, imponer unilateralmente derechos y obligaciones a los ciudadanos y hacerlos ejecutar sin necesidad de acudir a un tercero –a los Jueces y Tribunales–. Todo ello lo hace por sí misma y dicho privilegio viene justificado en los fines de interés general que persigue la Administración.

Ahora bien todo ello, con ser cierto, no quita que la propia Administración tenga límites a sus potestades de autotutela, el más común es la prohibición de ir contra sus propios actos («venire contra factum proprium nulla conceditur»): la Administración no puede pretender volver sobre sus propios actos diciendo lo contrario de lo que dijo antes o simplemente modificándolo. Sólo siguiendo el procedimiento de la revisión de oficio previsto en el artículo 102 podrá pretender declarar la nulidad de sus propios actos. Pero otro, y he aquí lo que nos afecta en el presente caso, es el principio de legalidad.

El principio de legalidad y el “principio” de autotutela –o la institución de la autotutela– no son principios contrapuestos, sino principios o instituciones que contemplan la realidad del ordenamiento administrativo desde perspectivas diferentes: el primero lo contempla desde la perspectiva del modo cómo la Administración se somete al Derecho; el segundo lo contempla desde la perspectiva del modo cómo la Administración se relaciona con la justicia y con los ciudadanos. Pero ambos han de ser cohonestados en el actuar de la Administración y no se puede prescindir de ninguno de ellos para determinar el alcance y significado de la posición institucional de la Administración pública.

Si nos atenemos al caso comentado, y la posibilidad de que la Administración mediante sus poderes de autotutela declare derechos laborales al personal que presta sus servicios para la misma, el problema aquí planteado se produce cuando se celebran por las Administraciones Públicas contratos sujetos a derecho privado y se derivan ciertas exigencias de carácter legal que limitan dichos poderes de autotutela. Dichos problemas derivan de que la Administración, al estar ligada al principio de legalidad en su actuación, no puede comportarse en sus relaciones jurídico privadas como un sujeto privado más, sino que deberá regir su actuación, al menos en lo que se refiere a las fases previas a la perfección del contrato, al Derecho Administrativo. El artículo 21.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, otra vez en sede de norma procesal, establece qué actos habrán de regirse por las normas de Derecho Administrativo y, consecuentemente con ello, serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y cuáles se regirán por las normas de derecho privado y, con ello, serán competencia del orden jurisdiccional correspondiente. Dicho precepto prevé: “el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada […]”.

El porqué de regirse tales actos por las normas de Derecho Administrativo y someterlas al conocimiento del orden contencioso es bien claro: tales actuaciones de preparación y adjudicación de contratos suponen dictar verdaderos actos administrativos. Ciertamente, la aplicación de esta doctrina llamada de los actos separables no se prevé de manera expresa respecto de los contratos sujetos a la legislación laboral. Ello se debe, por una parte, al carácter excepcional que la contratación laboral debe tener en cuanto a la provisión de medios humanos a la Administración, y por otra a que el contrato de trabajo, en el fondo, no es sino una derivación del arrendamiento de servicios regulado en la legislación civil que se ha ido modulando a consecuencia de las vicisitudes sociales en que se ha de desarrollar. En consecuencia, la Administración, a la hora de celebrar contratos de trabajo, por más que estos contratos, una vez celebrados, se rijan por el Estatuto de los Trabajadores, antes de haberse celebrado, en la fase de formación y manifestación de la voluntad contractual de la Administración, se rigen por las normas administrativas para su preparación y adjudicación. Y cada vez más, inclusive se extiende a otras fases, como he tenido ocasión de exponer en algún trabajo reciente a propósito del despido colectivo en las Administraciones públicas.

En todo caso, la doctrina de los actos separables viene siendo aplicada de manera pacífica a la contratación laboral de las Administraciones públicas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado y demás órganos consultivos de las Comunidades Autónomas.

El Consejo Consultivo de Andalucía, con acierto, lo ha estimado también así en varios dictámenes. Valga por todos el dictamen 101/98, de 8 de octubre, en el que afirma:

“En el caso que nos ocupa existen una serie de actos unilaterales del Ayuntamiento, que ha decidido convertir en indefinidas unas relaciones laborales que carecían de tal carácter, que, no cabe duda, inciden en la relación laboral. Con independencia de la valoración que de tal decisión pueda hacer la Jurisdicción Social, la Administración debe adecuar su actuación al ordenamiento jurídico administrativo, de tal forma que a estos Acuerdos de la Entidad Local les resulta plenamente aplicable el régimen de los actos separables. Así, en todo contrato celebrado por una Administración Pública, sea del carácter que sea, hay una fase interna de índole netamente administrativa que se encuentra sujeta a las normas de esta naturaleza; son los actos de preparación y adjudicación del contrato, regidos por las disposiciones aplicables a las mismas actuaciones de los contratos administrativos típicos y que reciben por ello la denominación de actos separables. Esta previsión la encontramos en el artículo 112.2.3a del mencionado Texto Refundido, a cuyo tenor, los contratos que no tengan carácter administrativo se regirán, en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas del Derecho privado que les sean aplicables en cada caso, en defecto de sus normas especiales, si las hubiere; y en cuanto a su preparación y adjudicación, por las normas aplicables a los contratos administrativos de obras, gestión de servicios públicos y suministros, es decir, las disposiciones del propio Texto Refundido y sus normas reglamentarias, así como la restante legislación del Estado y, supletoriamente, las demás normas del Derecho administrativo, resultando de aplicación, en defecto de este último, las del Derecho privado. El carácter administrativo de los actos separables se recoge, además, en el artículo 9.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 2.b) de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este específico régimen de los actos separables del contrato laboral permite que los mismos puedan ser objeto de revisión en vía administrativa al igual que son susceptibles de impugnación ante el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Así lo reconocen expresamente las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1992, 11 de marzo de 1993 y 5 de octubre de 1994”.

De esta forma, la actuación del Ayuntamiento declarando la situación de indefinido no fijo, y por tanto convirtiendo el contrato originario en otro contrato distinto, supone un acto novatorio de dichos contratos, modificándolos, al menos, en cuanto a uno de sus elementos esenciales, como es la duración del mismo; modificación que, al suponer una ampliación del objeto del contrato, tiene carácter esencial de conformidad con lo previsto en el artículo 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. No operando en desenvolvimiento del contrato, sino en modificación del mismo, el acto administrativo que opere dicha conversión supone la manifestación por parte de la entidad local de una nueva voluntad contractual -a estos efectos es indiferente que dicha manifestación de voluntad sea enteramente libre o exigida por la norma laboral- modificadora del contrato y que, por tanto, deberá sujetarse a las normas previstas para la formación y manifestación de la voluntad contractual en la normativa de contratación administrativa, máxime cuando las posibilidades de respuesta a esa exigencia de la norma laboral son varias, y no sólo la conversión de los contratos en indefinidos, pues la decisión de la entidad local podía haber sido otra distinta, como la amortización de esos puestos, o que se procediese a su cobertura por los cauces ordinarios.

Igual criterio, prevalencia de los principios derivados del Derecho público, puede verse en la STSJ de Castilla La Mancha de 20 de diciembre de 2013 (rec. 304/2012), que si bien a propósito de otra cuestión (una subrogación en las relaciones laborales entre una Diputación y un Municipio en la que, de oficio, se aplica el artículo 44 ET a un conjunto de trabajadores indefinidos no fijos) no duda en declarar que:

«El ordenamiento laboral parte en este punto de la defensa de la estabilidad del empleo frente a las actuaciones que, prevaliéndose de una posición de debilidad contractual del trabajador, tratan de imponer una temporalidad no justificada. El ordenamiento administrativo consagra unos procedimientos de selección que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el acceso a los puestos de trabajo del sector público y que, al objetivar el reclutamiento a través de la aplicación de criterios de mérito y capacidad, son también una garantía para la eficacia de la actuación de la Administración Pública al servicio de los intereses generales. Mientras que en el primer caso se protege fundamentalmente un interés privado, aunque de carácter social, en un ámbito en el que rige el principio de libertad de contratación del empresario, en el segundo estamos ante un interés público de indudable relevancia constitucional y de ahí que las normas sobre acceso al empleo público tengan carácter imperativo debiendo sancionarse adecuadamente su inobservancia, pues el efecto que la ley impone cuando se contraviene una prohibición de contratar o se contrata vulnerando una norma esencial de procedimiento no puede ser la adquisición de la fijeza y esta consecuencia no querida por la ley no puede producirse, porque también se haya infringido una norma laboral. Ante la existencia de una concurrencia conflictiva debe prevalecer la norma especial en atención a la propia especialidad de la contratación de las Administraciones Públicas y a los intereses que con aquélla se tutelan. Con ello no se consagra la arbitrariedad, ni se incurre en ningún tratamiento privilegiado a favor de la Administración, pues es la propia ley la que establece esta consideración especial en atención a las razones a que se ha hecho referencia».

Para concluir, negando la aplicabilidad del artículo 44 ET realizada por la propia Administración que:

“Las trabajadoras de la Diputación Provincial habían accedido al empleo público a través de contratos puramente temporales y en ningún caso mediante unas pruebas destinadas a la cobertura indefinida fija de plantilla. Las sentencias del Juzgado de lo Social se limitaron a declarar el carácter indefinido de la relación, sin hacer pronunciamiento de fijeza de plantilla. Se comprenderá que si tal era la posición de las trabajadoras en la Diputación Provincial, hasta el punto de que dicho organismo estaba » obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo» (aunque no las hubiera adoptado durante años), en cualquier caso tal posición no puede en ningún caso y de ninguna manera utilizarse ahora por el Ayuntamiento, so capa de la aplicación del art. 44 ET , para, al cubrir unas plazas y puestos de nueva creación y que suponen un acceso ex novo al empleo público municipal, mantener la irregular situación. Si las trabajadoras hubieran accedido a los puestos de la Diputación Provincial mediante un procedimiento que les hubiera permitido ser fijas de plantilla, cabría plantear si el procedimiento seguido ante la Diputación Provincial podía servir como garantía de los principios constitucionales también para que las trabajadoras accedieran, vía art. 44 ET , al empleo público municipal. Pero no siendo así, está fuera de lugar siquiera plantear que el Ayuntamiento deba cubrir los puestos con la contratación de estas personas»

Nos queda exponer, por último, un motivo no menor pero que desaconseja, y a la vista de lo que ha sucedido en los últimos años, permitir una práctica irregular de otorgar capacidad de regularizar a quien, con mala fe y abuso de derecho, provocó dicha situación. La expresa muy bien la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de junio de 2014 (rec. nº 48/2014. Sala de lo Contencioso) que analiza la actuación, en fraude de Ley de una Administración, con el propósito de conseguir esa situación de indefinido no fijo que, no duda en calificar, como posible delito de prevaricación dados los informes negativos emitidos por el Secretario y el Interventor de dicho Ayuntamiento.

De lo que antecede queda claro, a mi juicio, que no podría un municipio, por más que alcancen sus poderes de autotutela o que se busque amparo en un Plan de Empleo,  autotutelarse declarando una situación jurídica de oficio que reconociese dicha situación a trabajadores con contrato laboral temporal, aún concurriendo irregularidades en el mismo, a fin de regularizar dicha situación so pena de incurrir en nulidad de pleno derecho, al modificar un término esencial del contrato de trabajo como es el plazo, sin haber seguido dichos actos el procedimiento legalmente establecido para la selección de personal temporal y, consiguiente sujeción, a los principios de publicidad, mérito y capacidad.

Queda una única cuestión que dejamos solamente apuntada ¿podría, sin embargo, y mediante la autotutela reduplicativa, proceder a reconocer dicha situación?. Pero eso es otra cuestión que dejamos simplemente apuntada.