¿Tiene la administración margen para aceptar la cesión del contrato?

En una entrada anterior, El Ayuntamiento de Liérganes gana la ‘batalla del agua’, dábamos cuenta de la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso de apelación nº 47/2017, que tenía como consecuencia inmediata, en efecto, que el citado Ayuntamiento veía confirmado en sede judicial su planteamiento en cuanto al rechazo a que el contrato de concesión fuera cedido a otro contratista, en aras de garantizar el interés público aquí predominante.

Además de la noticia, reflejada en la prensa local, interesa ahora hacer una somera valoración de dos aspectos concretos que aborda la Sentencia, y que presentan, a nuestro juicio, indudable relevancia práctica en este ámbito contractual:

1º.- Qué margen de discrecionalidad tiene la Administración a la hora de autorizar la cesión del contrato.

2º.- Incidencia de las Directivas de contratación en este ámbito y derecho de aplicación preferente ante la falta de trasposición en plazo a nuestra normativa interna.

Así, en primer lugar, se plantea la naturaleza jurídica de la cesión del contrato. ¿Se trata de un acto reglado, en el que la Administración contratante ha de limitarse a verificar si se cumplen los requisitos previstos en la norma? En este caso, como se sostenía por los recurrentes –empresa cedente y cesionaria-, el Ayuntamiento titular del servicio no puede dejar de autorizar la cesión solicitada, que había de ser consentida al cumplirse las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículo 114, de aplicación al caso).

Sobre esta cuestión el F.D. SEXTO de la Sentencia centra perfectamente el objeto de la controversia en los siguientes términos:

“La cuestión objeto de debate, si cuenta o no la Administración con margen para aceptar o no la cesión que se le pone sobre la mesa, aun cuando se considerase que se cumplen todos los requisitos exigidos por la norma de aplicación ha de ser interpretada, en todo caso, partiendo de los principios inspiradores de la normativa pública de aplicación, de las Directivas que regían la materia en aquel momento y, principalmente, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha venido interpretando este sector, con serias críticas a las prácticas españolas”

La cesión del contrato está condicionada al interés público.

Y, a partir del examen de la jurisprudencia del TJUE de aplicación y las previsiones de las Directivas de contratación de 2004 y 2014, la Sala llega a la conclusión de que la cesión del contrato no es un acto reglado; sino que cuenta con un evidente componente discrecional, que permite a la Administración que ha de pronunciarse sobre la solicitud de autorización de un margen para la apreciación y ponderación de las razones de interés público que concurren en el supuesto concreto.

Así lo indica el último párrafo del mismo F.D. 6º

“La Sala considera que la cesión subjetiva del contrato denominado de concesión objeto de autos no puede considerarse, como bien indica el Magistrado a quo, automática sino que está presidido por el principio de transparencia y en ella, como en todo el sector público, el interés prevalente es el público”

Análisis sobre la concurrencia del interés público en el supuesto concreto.

En el caso enjuiciado, se considera probada la concurrencia de un interés público, prevalente al de las empresas cedente y cesionaria del contrato, a partir de la constatación de dos elementos, que quedaron acreditados en las actuaciones:

• Tanto la contratista inicial como la que, posteriormente, en virtud de segregación parcial asumió el servicio, incurrieron en insolvencia al ser declaradas en concurso de acreedores.
• Ante la falta de medios personales y materiales, hubo de ser el propio Ayuntamiento quien se hiciera cargo, de forma directa, de la prestación del servicio “para no dejar desabastecida a la población”.

La cesión del contrato comporta una modificación sustancial del contrato.

La otra cuestión reseñable de la Sentencia de la Sala de Cantabria, es la consideración sobre el carácter sustancial que atribuye a la modificación subjetiva del contrato. En efecto, con invocación de la doctrina del TJUE, Sentencias de 19/6/2008, C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, y Sentencia de 7/9/2016, C-549/14, Finn Frogne, aclara la Sentencia que “con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato”

En definitiva, superado el carácter puramente reglado de la cesión del contrato, la Sala se eleva a los principios inspiradores de la contratación pública –principios de transparencia, concurrencia e igualdad-, para resolver el recurso de apelación planteado, y concluir que, tal y como declaró en su momento el Juzgado de instancia, la actuación aquí impugnada resultaba ajustada a derecho.

Valoración final.

Como conclusión, hemos de valorar satisfactoriamente el planteamiento y solución del caso que hace la Sentencia comentada, yendo a los principios más elementales de la contratación pública para, desde esa perspectiva más amplia, integrar la normativa interna con las Directivas comunitarias y jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, resolviendo el supuesto planteado sin quedarse simplemente en la literalidad de una norma concreta. Lo cual contrasta con otras muchas resoluciones judiciales, y otorga seguridad a los operadores jurídicos ante la vorágine normativa en este sector del derecho administrativo.