La tarifa del servicio de agua potable: ¿tasa o prestación patrimonial?

En la dogmática de las instituciones jurídicas públicas, normalmente, la naturaleza de las cosas viene determinada por su esencia y no por las cuestiones subjetivas que concurren en cada caso. Por la cualidad de los sujetos intervinientes es posible que se introduzcan variables de distinto alcance, pero lo que no podrán nunca es alterar sustancialmente una institución. Ello nos llevaría a que un acto administrativo, una notificación, una concesión, una licencia, una autorización o cualquier otra institución iría mutando según los sujetos intervinientes, y con su cambio se alterarían igualmente las potestades (en el terreno público) y las garantías (en terreno de los particulares).  Sería algo intolerable, contrario a los más elementales principios de igualdad y equidad, y pondría en grave riesgo el interés público propiamente dicho pues quedaría al albur de los sujetos intervinientes.

En entradas anteriores de este blog ya veníamos advirtiendo de una peligrosa línea que se estaba abriendo en relación con las contraprestaciones que pagan los usuarios del servicio doméstico de agua potable.  Algunas de las empresas operadoras del sector venían aplicando una doctrina según la cual, si el servicio se gestionaba en régimen de concesión, los ingresos que estas empresas percibían no eran una tasa, conforme a lo dispuesto expresamente en el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL), sino que era un precio privado, si bien estaba sujeto a autorización en los términos del art. 107 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de régimen local. Ha habido ayuntamientos que, dudando de sí mismos y de la propia letra expresa del TRLHL, impresionados por el derroche argumental de los informes que estas empresas aportaban y animados por alguna sentencia que llevaba las cosas más allá de donde la ley permite, expresamente, han derogado las ordenanzas reguladoras de las tasas por la prestación del servicio de agua potable y han dejado esta contraprestación en una tarifa fuera del alcance de la soberanía del pleno municipal. Es decir, en manos de la propia concesionaria y de la comisión de precios de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Pues bien, ahora, cuando el Tribunal Supremo había reconducido la situación y había marcado claramente que la contraprestación por el servicio de agua tiene naturaleza tributaria, concretamente de tasa, la flamante nueva Ley de Contratos del Sector Publico (LCSP), la que parece que los propios Diputados han bajado hasta la cocina para aliñarla, ha venido a decirnos que eso no es así, que depende.

• Si el servicio lo presta un concesionario, la contraprestación no es ni tasa ni precio público, es una prestación de carácter público no tributario. Disposición Final 9ª.
• Incluso si lo presta el propio Ayuntamiento de forma directa pero mediante un ente instrumental, aunque sea de economía mixta, estaremos ante una prestación de carácter público no tributaria. Disposición Final 12ª.
• Por el contrario, si el servicio se presta directamente, de manera indiferenciada (formula organizativa que solo es posible en pequeños municipios), entonces la contraprestación seguirá siendo un tributo en forma de tasa.
• Igualmente se estará ante un ingreso de esta naturaleza cuando se preste el servicio mediante una empresa, un operador del sector, mediante un contrato de servicio (de los previstos en el art. 321 LCSP). Serán todos aquellos casos en los que el Ayuntamiento, no queriendo gestionar el servicio, no sea capaz de trasladar el riesgo operacional a la empresa privada.

Cuando la contraprestación no es una tasa inmediatamente surge una pregunta:  ¿qué es una prestación patrimonial de carácter público no tributario? Bueno, la Ley de Contratos no solamente ha modificado la Ley de Tasas y Precios Públicos (LTPP) y el TRLHL  sino que para definir esta figura ha tenido que tocar la Ley General Tributaria (LGT). Porque claro, el anclaje de la figura está en el art. 31.3 CE que, al contemplar estas prestaciones personales y patrimoniales, sujeta su establecimiento a reserva de legal.

Aunque genéricamente la regulación introducida en la LGT señala que estas prestaciones pueden tener carácter tributario o no tributario, para nuestro caso está claro que no tienen carácter tributario. Lo señala expresamente la nueva Disposición Adicional 1ª de la LGT (entrada en vigor el próximo 9 de marzo de 2018) y también la modificación que se introduce en el art. 2 de la LTPP, que viene a decir que las tarifas que cobra un concesionario no son ni precios ni tasas. En el mismo sentido, la modificación introducida con el nuevo apartado 6 que se ha añadido al art. 20 del TRLHL,  que señala también que no tienen carácter tributario. Además este artículo nos indica dos características de la nueva figura, a saber:

• El carácter coactivo para su exigencia.
• Su regulación mediante ordenanza, señalando el carácter preceptivo que tiene en la aprobación de esta ordenanza los informes de los órganos de las Comunidades Autónomas que han de autorizar las tarifas del agua. No se olvida el nuevo texto legal de señalar expresamente las modificaciones de precios de los contratos conforme al art. 103 LCSP.

Con el nuevo régimen que trae  la nueva LCSP los Ayuntamientos han perdido su capacidad tributaria en la prestación del servicio de agua mediante concesión o con gestión directa personificada de alguna manera. Esto no es baladí. Cobrar una tasa por la prestación del servicio de agua es incluir esta exacción dentro del sistema tributario municipal que ha de estar de acuerdo con los principios de justicia, igualdad, progresividad y teniendo en cuenta la capacidad económica de  los contribuyentes. Así está dicho en el art. 31 de la Constitución Española.

Al perder este carácter tributario y convertirse en un prestación patrimonial, al menos dos aspectos importantísimos de la tarifa quedan fuera del alcance del Pleno Municipal:

• La cuantía del importe a cobrar. Tratándose de una tasa el rendimiento de la misma no puede sobrepasar los costes del servicio. Ahora, al tratarse de una contraprestación patrimonial de carácter coactivo no es así.
• Lo anterior se agrava por el hecho de la intervención preceptiva de las comisiones de precios de las Comunidades Autónomas que autorizan las tarifas restando autonomía al Ayuntamiento.

Seguramente, en las nuevas concesiones habrá que echar mano del art. 107.2 del viejo Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, que recordemos se aprobó en 1986 y recopilaba las anteriores desde el texto refundido de 1955. Quién iba a decir que podríamos llegar a temer por su desaparición cuando en aquellos años 80 la autonomía local avanzaba rutilante. Señala este artículo lo siguiente:

«Las tarifas deberán ser suficientes para la autofinanciación del servicio de que se trate. No obstante, cuando las circunstancias aconsejaren mantener la cuantía de las tarifas con módulos inferiores a los exigidos por la referida autofinanciación, la Comunidad Autónoma o Administración competente podrá acordarlo así, autorizando simultáneamente las compensaciones económicas pertinentes»

Quizá sea este servicio el más importante de los que presta una ciudad. Sin abastecimiento de agua no hay ciudad. El agua potable para las personas es un derecho esencial y básico para la vida. No es buen camino para las ciudades que su mini-soberanía se vea cercenada en beneficio de operadores que se sienten más cómodos entendiéndose con las comisiones de las Comunidades Autónomas.

Ya estamos empezando a ver cómo las ciudades se van a enfrentar a desafíos determinantes para su existencia por la disposición o no de elementos indispensables para la vida: el agua, la calidad del aire, los residuos, la salud…   La ciudad y sus responsables son los que deben decidir sus destinos. Las cosas son lo que son más allá de quien las haga.  La tarifa del agua es una tasa. Y ello debe mantenerse, con independencia de la formula organizativa y de gestión que el Ayuntamiento en el legítimo ejercicio de sus potestades acuerde.

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