Análisis del recurso de casación contencioso-administrativo, a la vista de las últimas resoluciones del Tribunal Supremo.

Tras la entrada en vigor el pasado 22 de julio de 2016 del nuevo recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, establecido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se han comenzado a dictar las primeras resoluciones judiciales del Tribunal Supremo (en adelante TS) sobre las exigencias y requisitos que deben cumplirse para acceder a la casación, haciendo especial hincapié en el denominado “interés casacional” como piedra angular de dicho recurso.

A este respecto, en el presente artículo se intentará sistematizar el nuevo recurso de casación, con referencia a pronunciamientos recientes del TS que han ido definiendo este recurso y las exigencias que deben cumplirse, con referencia a los aspectos formales y sustantivos más relevantes.

Debemos comenzar determinando qué resoluciones son recurribles en casación, ya que con la nueva regulación se han ampliado a resoluciones susceptibles de casación a las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y las dictadas en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

En concreto, respecto la admisión del recurso de casación frente a sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, las mismas únicamente serán susceptibles de recurso cuando contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos. Es necesario el cumplimiento de los dos requisitos: doctrina gravemente dañosa y que sea susceptible de extensión de efectos.

Por lo tanto, de acuerdo con el artículo 110 de la Ley 29/1998, sólo serán susceptible de casación las sentencias estimatorias dictadas en materia tributaria, de personal al servicio de la Administración pública y de unidad de mercado. En este sentido, citar los Autos del TS de 13 de marzo de 2017, 22 de marzo de 2017, 8 de mayo de 2017 y 11 de julio de 2018, en los cuales se exige que la sentencia sea estimatoria y que verse, a priori, sobre alguna de las materias susceptibles de extensión de efectos.

En el nuevo recurso de casación se ha eliminado la regla de la cuantía mínima para el acceso al recurso, que anteriormente estaba fijada en 600.000 euros. Así mismo, tampoco son susceptible de casación las sentencias dictadas en procedimientos para la protección del derecho fundamental de reunión y en los procesos contencioso-electorales.

En desarrollo de lo establecido en el apartado tercero del artículo 87 bis de la Ley 29/1998, el pasado 20 de abril de 2016 se adoptó el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TS, por el cual se regulan los criterios de extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del TS. No obstante, el propio TS se ha mostrado flexible a la hora de aplicar dichos criterios, entendiendo que se trata de defectos de forma, que perfectamente pueden ser subsanados. Auto del TS de 12 de junio de 2017.

La novedad más importante de este nuevo recurso de casación se centra en que frente a la necesidad de fundar el recurso en los motivos tasados establecidos en el anterior artículo 88 de la Ley 29/1998, en el nuevo modelo de recurso de casación la cuestión clave se centra en el “interés casacional objetivo” para la formación de jurisprudencia, que deberá ser estimado por la Sala 3ª del TS en cada caso.

Se establece en el artículo 88.2 y 3 de la Ley 29/1998 unas circunstancias que pueden presumir que existe interés casacional objetivo, y por tanto, que el recurso de casación puede ser admitido a trámite. Estas circunstancias son que la resolución recurrida:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

En el caso de invocarse jurisprudencia contradictoria con la contenida en la resolución recurrida, deberá de justificarse y razonarse la igualdad sustancial de las cuestiones examinadas en las sentencias que se someten a contraste, no siendo suficiente una mera afirmación de la contradicción de la resolución recurrida con la de contraste. Auto del TS de 9 de julio de 2018.

b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.

Es necesaria una justificación de que la doctrina contenida en la resolución es gravemente dañosa, obligando a que la misma se encuentre en el escrito de preparación del recurso. Auto del TS de 18 de julio de 2018.

c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

En este sentido, se hace necesario que se haga explícita esa afección, exteriorizando en un sucinto pero ineludible análisis la previsible influencia de la doctrina en otros muchos supuestos, sin que sean suficientes las meras referencias genéricas y abstractas. Autos del TS de 25 de junio y 18 de julio de 2018.

d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.

e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional.

f)  Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.

g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.

h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas.

i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.

Así mismo, se presume que existe interés casacional objetivo en los siguientes supuestos:

a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.

b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.

d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

La ausencia o falta de justificación de la existencia del “interés casacional objetivo” determina la inadmisión del recurso de casación, tanto por el Juzgado o Tribunal de instancia (con el escrito de preparación del recurso –artículo 89.4, con ciertos límites) como por el propio TS (en la fase de admisión del recurso – artículo 90.2).

El escrito de preparación del recurso se planteará en el plazo de 30 días, habiéndose incrementado el plazo respecto a la regulación anterior (que fijaba 10 días), estando legitimados para su interposición quienes hayan sido parte en el proceso o debieran haberlo sido. Sobre este particular, los Autos del TS de 29 de marzo y 25 de mayo de 2017 establecen la posibilidad de recurrir en casación a quien no habiendo sido parte en el proceso de instancia, sí ostenta legitimación activa para ello.

El apartado 2 del artículo 89 establece el contenido del escrito de preparación del recurso de casación; y en concreto se indica que el mismo deberá:

a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna.

b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas.

En este sentido, como se señala por el propio TS no hay que confundir la invocación de las normas o jurisprudencia que se ha considerado infringida con la necesaria justificación del interés casacional. Auto del TS de 5 de junio de 2017.

c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello.

d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir.

El juicio de relevancia tiene como función acotar las infracciones normativas que han sido vulneradas por la resolución recurrida, pero además justificar que dicha infracción ha sido relevante o determinante para el fallo adoptado.

Este requisito no ha cambiado respecto a la regulación anterior del recurso de casación, por lo que es perfectamente aplicable la jurisprudencia anterior sentada en este punto, siendo necesario explicitar cómo, por qué y de qué forma ha influido y ha sido determinante del fallo la infracción imputada. Auto del TS de 8 de febrero de 2017 y de 18 de julio de 2018.

e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS.

Este es uno de los puntos más importantes a incluir en el escrito de preparación del recurso de casación, y la ausencia del mismo conlleva la inadmisión del recurso, o incluso que no se tenga por preparado. Autos del TS de 28 de mayo y 18 de julio de 2018.

Así mismo, no puede hacerse una argumentación abstracta o desvinculada del caso concreto, sino que debe vincularse la concurrencia de alguno de los supuestos de intereses casacional objetivo con el asunto de autos (“con singular referencia al caso”). Autos del TS de 8 de marzo de 2017 y 2 de julio de 2018.

Finalmente, señalar que el auto que dicte el Juzgado o la Sala a quo teniendo por preparado el recurso de casación, en modo alguno vincula a la Sala 3ª del TS, la cual podrá inadmitir el recurso de casación mediante providencia o auto, no siendo susceptibles de recurso alguno.

Estos son algunos de los aspectos más relevantes del nuevo recurso de casación, que pivota en el interés casacional objetivo y, que como se señala en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2015, “con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho.”