Nuevos requisitos para la aprobación de los contratos menores

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante OIRESCON) acaba de publicar la Instrucción nº 1/2019, de 28 de febrero , de conformidad con las competencias establecidas en el artículo 332.7.d) de la LCSP, por medio de la cual se fijan unos criterios de interpretación, de obligado cumplimiento para el sector público estatal, de los aspectos que más problemática ocasionan respecto a los contratos menores regulados en el artículo 118 de la LCSP

La publicación de la referida Instrucción ha generado la inmediata, y justificada, controversia entre los operadores jurídicos, tanto en relación con su ámbito de aplicación, como en cuanto a su propio contenido. De forma que el efecto inmediato de la Instrucción, más que servir para resolver las dudas de interpretación que ha planteado la nueva regulación de los contratos menores, ha tenido el efecto contrario: abrir multitud de foros de debate en los que se trata de descifrar la “interpretación” que la OIRESCON realiza del artículo 118 de la LCSP.

De entrada, a la vista de la polémica suscitada, no puede decirse que la primera Instrucción dictada por la OIRESCON haya sido precisamente pacífica, en la tarea que, entre otras funciones, dicho órgano tiene asignado en la fijación de criterios interpretativos de la LCSP. Y, ciertamente, el contenido de la referida Instrucción plantea dudas razonables tanto sobre el propio ámbito o alcance de su pronunciamiento, como en relación a su contenido, pues entre las funciones expresamente atribuidas a la OIRESCON en el artículo 332, no se encuentra la innovación del contenido de la LCSP, fijando requisitos adicionales a los que contempla el artículo 118.

Dicho esto, y antes de analizar el contenido de la Instrucción, existe ya una cuestión previa que resulta de especial trascendencia, pues de ella depende el propio ámbito de aplicación de la Instrucción: la letra d) del apartado 7 del artículo 332, al regular las funciones de la citada Oficina, señala lo siguiente:

1. d) Podrá aprobar instrucciones fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos de contratación, si de la supervisión desplegada se dedujese la conveniencia de solventar algún problema, obstáculo o circunstancia relevante a los efectos de dar satisfacción a los fines justificadores de la creación de la Oficina. Las instrucciones y las recomendaciones serán objeto de publicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector público del Estado.

Si vemos el contenido de la Instrucción, en su último apartado, relativo a la OBLIGATORIEDAD de la Instrucción, se circunscribe el mismo a los órganos de contratación del sector público del Estado:

VII. OBLIGATORIEDAD. La presente Instrucción será obligatoria para todos los órganos de contratación del sector público del Estado  y deberá ser tenida en cuenta para la tramitación del expediente.

En la propia justificación de la Instrucción, se precisa que dicha Oficina podrá aprobar instrucciones fijando pautas de interpretación y aplicación de la legislación de la contratación pública, que serán obligatorias, continúa la exposición, “para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado”.

“En este sentido, el artículo 332.7 de la LCSP, establece que la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) podrá, como órgano regulador del mercado de la contratación, aprobar instrucciones, fijando las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación pública que serán obligatorias para todos los órganos de contratación del Sector Público del Estado.”

En todo caso, pese al tenor literal del artículo 332 y a lo que señala el último apartado de la Instrucción, las dudas en cuanto alcance efectivo de la Instrucción se han trasladado ya a los responsables de departamentos de contratación, Secretarios e Interventores de Ayuntamientos y otras Administraciones, a los que se traslada el difícil papel de decidir de inmediato si, en el próximo contrato menor que vaya a llevarse a cabo será obligatoria recabar presupuesto de, al menos, tres ofertas; entre las que deberá justificarse a cuál de ellas se selecciona:

4. En los términos ya expresados en el epígrafe anterior y con el fin de velar por la mayor concurrencia, el órgano de contratación solicitará, al menos, tres ofertas que se incorporarán al expediente junto con la justificación de la selección de la oferta de mejor relación calidad-precio para los intereses de la Administración, tal y como se ha indicado en el primer punto. De no ser posible lo anterior, debe incorporarse al expediente la justificación motivada de tal extremo.”

Claro que la anterior adición al contenido del artículo 118 de la LCSP que ahora realiza la OIRESCON, aparte de la posible extralimitación en las funciones asignadas a dicha Oficina, resulta contradictorio con la propia esencia de los contratos menores, tal y como hasta la fecha se encuentran regulados (cuestión distinta es que se propugne suprimir cualquier tipo de adjudicación sin procedimiento de concurrencia). No se alcanza a comprender que se justifique esta “interpretación” de la norma en una pretendida “mayor concurrencia” cuando, insistimos, la actual regulación se caracteriza precisamente por la excepción, en estos casos, al principio de concurrencia; y así lo había venido manteniendo la Junta Consultiva de Contratación y Tribunales Administrativos de Contratación

En cualquier caso, lo cierto es que aunque es susceptible de impugnación la adjudicación de un contrato menor por el hecho de haberse omitido esta petición de tres ofertas en virtud de la instrucción dictada, su omisión no afectaría a la validez del acto que se dicte de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2º del artículo 6º de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que puede generar.

En cuanto al resto del contenido de la instrucción dictada, además de haber introducido la obligatoriedad extra legem de solicitar tres presupuestos para la concertación de un contrato menor y regular el contenido que ha de tener el expediente de la contratación, la OIRESCON ha zanjado la cuestión relativa al ámbito objetivo y temporal de la limitación que impone el artículo 118.3 de la LCSP,

De una parte, concluye que la limitación impuesta en el citado artículo 118.3 no opera en razón a la tipología de contrato que se suscribe (obras, servicios y suministros) sino atendiendo a la naturaleza de la prestación que se contrata. De forma que es perfectamente posible suscribir, dentro de la misma anualidad, con un operador económico dos contratos menores de servicios que superen el umbral máximo establecido en la norma si el objeto de ambos es radicalmente distinto, como ya venía manteniendo la Junta Consultiva de Contratación del Estado.

Y, de otra parte, dictamina que la limitación temporal para suscribir contratos menores con un mismo empresario se ha de referir al ejercicio presupuestario y no al año natural, como ya habían señalado las Juntas Consultivas de Contratación de Aragón y de Madrid.