¿Qué hacemos los Ayuntamientos en estos 30 días? (III). Nombramiento de personal eventual

A. Cese

Como ya indicamos, la conclusión del mandato electoral da lugar al cese automático de los funcionarios eventuales, al ser cargos de confianza y de carácter temporal, debido a su unión indisoluble al mandato de la autoridad que los nombró.

El artículo 12 del TREBEP prevé que es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. A estas previsiones, y por lo que a nosotros nos afecta en estos momentos, añade que el nombramiento y cese serán libres; el cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento; y que a este personal le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.

En lo que se refiere al ámbito local el artículo 104 LRBRL establece:

2. El nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de la entidad local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento.

Por tanto, la primera cuestión que se plantea en torno a este personal es la de determinar cuando cesa. Una solución generalizada en la práctica de las Corporaciones es la de simultanear el cese de este personal con el cese de los concejales pero determinando que permanecen en funciones mientras se encuentren en dicha situación las autoridades que les nombraron, es decir, durante la prórroga legal.

Con esta interpretación se busca evitar los problemas que se pueden dar en la práctica con el resultado de la interpretación estricta, de tal forma que el cese automático de este personal ocurra cuando finalice el término de prórroga legal de la autoridad que los nombró. En este sentido, la redacción de EL DERECHO LOCAL consideró que cabría establecer mediante acuerdo plenario, dentro del régimen del personal eventual, un periodo de «nombramiento en funciones«, hasta el cese efectivo de los Corporativos a los que estos empleados que presten su función de confianza o asesoramiento (respuesta a Consulta EDE 2011/17465).

Sin embargo no parece esta la mejor tesis. La interpretación de los anteriores preceptos en relación con el artículo 194.1 de la LOREG, debe llevarnos a entender que el cese de estos funcionarios eventuales se producirá de forma automática en todo caso el día anterior a la celebración de las nuevas elecciones, sin posibilidad legal de prórroga de su nombramiento, pues necesariamente cesarán por imperativo legal, con el cese de la autoridad que los nombró. La continuación en funciones lo es solo para los miembros de la Corporación no para el personal referido. Y en la situación de «en funciones” el Alcalde solo puede realizar actos de Administración –Sentencia Núm. 223/2010 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Núm. 1 de Santander-.

Por tanto, finalizado el mandato de los corporativos, se produce de forma automática el cese de este personal que únicamente vuelve a existir cuando, constituida la nueva Corporación resultante del proceso electoral, el pleno municipal dertermina su nuevo régimen para el siguiente mandato y que veremo a continuación.

En cualquier caso y con independencia del criterio sobre el momento temporal en el cual se procede al cese, está claro que nos encontramos ante un cese automático ex lege, no requiriendo de un acto expreso para su efectividad; no obstante y a efectos de la seguridad jurídica en los actos derivados de dicho cese es conveniente la emisión de resolución con los efectos del cese para que los servicios municipales procedan a la correspondiente baja en la seguridad social y nóminas. Asimismo sería aconsejable también la suscripción de un acta de cese y una de toma de posesión, en la que se concrete el inicio de prestación de servicios y la correspondiente declaración de incompatibilidad y respeto al ordenamiento jurídico.

B. Nombramiento

La existencia de este tipo de personal, dadas las funciones que van a desarrollar, de asesoramiento o de confianza especial, requiere la concurrencia de una serie de presupuestos legales previos.

En primer lugar, la Corporación, al inicio de su mandato y en sesión plenaria, a efectos de su posterior inclusión, tanto en la plantilla como, si así lo exige la legislación autonómica aplicable, en la relación de puestos de trabajo de la corporación, determinará los siguientes extremos relativos al personal de confianza de la Corporación: Número, características y retribuciones.

Respecto al número de plazas, se deben respetar los límites establecidos en el artículo 104 bis de la LBRL, en relación con su disposición transitoria 10. ª –estableció una moratoria hasta el 30 de junio de 2015-. Estos límites fueron establecidos por la  reforma operada en la legislación básica por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local

• Excepcionalmente, 1 en municipios de 2.000 a 5.000 habitantes, cuando no haya concejales ni concejalas en régimen de dedicación exclusiva.
• 1 en municipios de 5.001 a 10.000 habitantes.
• 2 en municipios de 10.001 a 20.000 habitantes.
• 7 en municipios de 20.001 a 50.000 habitantes.
• La mitad de los concejales y concejalas en municipios de 50.001 a 75.000 habitantes.
• El mismo número de concejales en municipios de 75.001 a 500.000 habitantes.
• El 0,7 % del número total de puestos de trabajo de la plantilla en municipios de más de 500.000 habitantes.

Tras la reforma operada por la Ley 27/2013, las restantes entidades locales de naturaleza no territorial —Mancomunidades y Área Metropolitanas— no podían nombrar este tipo de personal. Y respecto de las que sí podían nombrarlo, se exigía que éste necesariamente prestase sus servicios en los servicios generales de la entidad, sin perjuicio de que, con carácter excepcional, pudieran asignarlos funcionalmente a otros servicios o departamentos de la estructura propia de la entidad si así lo disponía el ROM.

Una y otra previsión fueron declaradas inconstitucionales y anuladas por el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 54/2017, de 11 de mayo, por considerar que los aspectos impugnados penetran de lleno en la organización interna de las corporaciones locales, estableciendo un criterio unívoco que no permite las adaptaciones que pudieran resultar del ejercicio del poder local de autoorganización y de las competencias autonómicas en materia de régimen local, y por entender que el papel de la legislación básica ha de ser más limitado cuando se refiere a la regulación de cuestiones de organización local.

En cuanto a las características de este personal, el acuerdo plenario que lo establezca deberá alcanzar como mínimo a la denominación del puesto de trabajo, la relación y detalle de sus funciones y su dedicación y régimen de incompatibilidades, que en todo caso será, como mínimo, el previsto por la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, con las particularidades que la legislación autonómica pueda contemplar.

Una vez que se adopta el acuerdo de pleno, con las determinaciones indicadas, el Alcalde nombrará libremente a este personal. El nombramiento, su régimen de retribuciones y su dedicación se harán públicos a través del Boletín Oficial de la Provincia. Habrá que incluir aquí también los medios electrónicos de información de que disponga el ayuntamiento —web municipal y sede electrónica—.

La libertad de nombramiento implica, evidentemente, la correlativa libertad de cese. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha puesto como límite la arbitrariedad o la desviación de poder que deberá estar debidamente acreditada y que no podrá fundarse –como ocurre en todo caso- en meras presunciones ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine –Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1992-.

C. Funciones

De conformidad con el TREBEP, este personal solo puede desempeñar funciones de confianza o asesoramiento especial y éstas solamente pueden satisfacer necesidades de carácter no permanente.

Respecto de las funciones de confianza y asesoramiento especial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que les están vedadas las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración Pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa que, por su directa conexión con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, entiende que deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad –setencia de 25 de abril de 2008-.

Tampoco pueden formar parte de los órganos de selección de personal –artículo 60.2 del TREBEP– ni de las mesas de contratación –artículo 326.5 LCSP-.

Los Tribunales han considerado improcedente el nombramiento de personal eventual para la realización de funciones de carácter permanente o cuya naturaleza entrara en oposición con las funciones de confianza o asesoramiento especial que les caracterizan, hasta el punto de considerar inadecuado el nombramiento de personal eventual para puestos de trabajo tan característicos del ámbito local como el de encargado de obras de un ayuntamiento.

Los tribunales a los que se somete la impugnación del cese de este personal analizan la naturaleza jurídica de la relación jurídica, de manera que cuando queda acreditado que las funciones atribuidas al trabajador carecen de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial y carecen de las connotaciones propias del personal al que se refiere el citado art. 12 TREBEP, aquellos se han decantado siempre por calificar la relación de laboral.

En cuanto al ejercicio de funciones de carácter directivo, según el artículo 176.2 del TRRL, este tipo de personal podía en principio desarrollar este tipo de funciones respecto de puestos de trabajo que estuvieran incluidos en la relación de puestos de trabajo de la entidad local, cuando las personas que los hubieran de ocupar reunieran las condiciones específicas que se exigen a los funcionarios para desarrollar este tipo de funciones.

No obstante lo anterior, la vigencia de esta última previsión no es pacífica. La mayoría de los autores entiende que esta posibilidad ha quedadao totalmente prohíbida tras la entrada en vigor del TREBEP, que tiene naturaleza básica y distingue claramente entre personal eventual y personal directivo, y circunscribe las funciones de aquél exclusivamente a las de confianza o asesoramiento especial de los órganos de gobierno.