Subrogación en las relaciones laborales: novedades jurisprudenciales en la reinternalización de servicios públicos

Breve alusión a la problemática suscitada en torno a estos procesos

Con poca fortuna, dado la impreciso de la terminología, irrumpieron los denominados procesos de “remunicipalización” en el escenario local y con ellos descubrimos las imprevisiones que nuestro ordenamiento jurídico tenía al respecto y la dificultad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional), con lógicas institucionales distintas (Derecho Administrativo y Derecho Laboral), y con el necesario respeto, además, a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario.

El mecanismo relativo a la subrogación en las relaciones laborales en los supuestos de sucesión de empresas aparece regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que, como es sabido, es trasunto de la normativa europea que se plasma en la Directiva 2001/23/CE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DOCE del día 22 de marzo de 2001). Es, por tanto, un asunto en que los Estados miembros han situado la competencia en el ámbito del Derecho europeo y la regla general establecida en dicha directiva no es otra que su aplicación universal con independencia de la naturaleza pública o privada de cesionario y cedente y de la causa de la cesión (véanse las sentencias de 26 de septiembre de 2000, Mayeur, C – 175/99, Rec. p. I 7755, apartados 29, 33 y 34, y de 29 de julio de 2010, UGT-FSP, C 151/09, Rec. p. I-0000, apartado 23).

Distintas problemáticas se plantearon como consecuencia de la puesta en marcha de estos procesos de reestructuración de nuestro sector público. De carácter financiero, procedimental, etc. pero, por sobre todos al menos desde mi punto de vista, destacó la subrogación en las relaciones laborales que mantenían operadores privados por parte de los organismos que componen el sector público. Básicamente la problemática jurídica planteada trató de responder a diferentes preguntas:

¿resultan de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 44 del ET a los supuestos de reinternalización de servicios públicos?

y si lo es ¿en qué supuestos de subrogación empresarial procede? para, a renglón seguido, responder a la pregunta ¿en qué situación jurídica quedan los trabajadores que provienen de la reinternalización de servicios públicos?

Y todo ello, al tratarse de organizaciones públicas, sujetas por ello a la legislación local, contractual, procedimental y general de empleo público, obligó a plantearse nuevas cuestiones, a saber:

¿resultan de aplicación a estos supuestos los instrumentos organizativos propios del empleo público: OEP, RPT, tasas de reposición de efectivos, masa salarial, regla de gasto, etc.? o ¿en qué medida resultan de aplicación las previsiones establecidas en los artículos 85, 86 y DA 9ª LBRL?

La aprobación de la Ley de Presupuestos Generales del Estado 2017 (y la correspondiente a 2018) y de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 añadieron, hemos de advertir que creando mayor complejidad, nuevas consideraciones a las ya expuestas y confirmando:

• de un lado, la aplicabilidad de la institución subrogatoria en el sector público y,
• de otro lado, ampliando el ámbito de aplicación de la misma a supuestos que, en principio, podrían haber quedado excluidos en mi opinión, todo ello con independencia de la declaración de inconstitucionalidad parcial de las previsiones contenidas en ésta contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2018 (RTC 2018, 122) que basa su reproche, no en la irregularidad de fondo de la norma, sino en razones formales relativas al alcance que puede tener una ley presupuestaria.

Reciente jurisprudencia, de la que ahora daremos cuenta, ha venido a plantear nuevas cuestiones en torno a estos procesos. De ello vamos a dar cuenta seguidamente.

La nuevas consideraciones del Tribunal Europeo y del Tribunal Supremo sobre la subrogación convencional

Como se sabe, distintos son los supuestos en que se plantea la obligación de subrogación en las relaciones laborales que se mantienen con los trabajadores con ocasión de esos procesos, verbigracia:

• la sucesión de empresas derivada del artículo 44 ET;
• la denominada sucesión de plantillas una figura fundamentalmente de creación jurisprudencial que ha evolucionado a lo largo del tiempo a través de una interpretación extensiva del contenido del precepto estatutario;
• la subrogación que se deriva de un convenio colectivo que prevé dicha obligación; y,por último,
• la subrogación como consecuencia de las previsiones contenidas en los pliegos de cláusulas administrativas derivados de una contratación pública o del incumplimiento del propio contrato en la denominada “cesión ilegal de trabajadores”.

La debida comprensión de la existencia de distintos supuestos que hacen posible la subrogación en las relaciones laborales ha de tener presente la razón de ser de la Directiva que es preciso aclarar es sucesora de la Directiva 77/187 sobre derechos de los trabajadores en caso de cesión de empresa dictada en el marco de la reconversión industrial de los años setenta como garantía mínima de los derechos de los trabajadores afectados. Y es que, en efecto, conservando esa misma visión de actividad industrial con importantes elementos patrimoniales como base para la subrogación en las relaciones laborales, los requisitos para que operase la transmisión se mantuvieron de forma tal que era preciso que la actividad desarrollada contase con un activo patrimonial que permitiese la aplicación de las previsiones normativas.

Lo cierto es que, debido a esa dificultad de aplicación del supuesto previsto en la Directiva (estrictamente actividades materializadas), en las actividades desmaterializada que se basaban fundamentalmente en la mano de obra  se buscaron progresivamente otros mecanismos para hacer posible la subrogación en las relaciones laborales por parte del cesionario (convenio colectivo y pliegos de prescripciones contractuales esencialmente), si bien como resalta CONDE-PUMPIDO TOURÓN, la doctrina comunitaria ha ido ampliando poco a poco ese estrecho marco de cobertura con una interpretación teleológica de la norma comunitaria, que no parte de una idea apriorística de la empresa como conjunto de bienes patrimoniales, sino «como conjunto de medios organizados al fin de desarrollar una actividad»; medios que pueden ser o no de trascendencia patrimonial, tangibles o intangibles, o que, aún siéndolo, no se transmiten del empresario saliente al entrante.

Nos ceñiremos, dada la necesaria brevedad de este post, a la subrogación convencional. Hasta ahora dos problemas había planteado dicho supuesto.

El primero relativo al alcance de la norma convencional. Y es que debía tratarse de una norma convencional eficaz, es decir y por aclarar este punto, de plena aplicación a la Administración pública. Lo que es exigible, según la jurisprudencia, para que la subrogación tenga lugar es que ésta ha de «aparecer impuesta por norma sectorial eficaz» por lo que, en el supuesto de que revirtiesen a la Administración (supuesto en que no sería de aplicación la Directiva de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 20 de enero de 2011), únicamente puede afectar a las empresas incorporadas al ámbito personal del convenio y no a ésta. Es decir, el convenio colectivo no puede establecer cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2011 y de 26 de julio de 2012).

No obstante, esta doctrina aparentemente pacífica hasta ahora ha sido puesta en cuestión, o al menos matizada, por la STS de 27 de febrero de 2018 (rec. 724/2016), que en un supuesto de cambio de adjudicatario de la gestión de residuos sólidos, entiende, excepcionando la regla general de inaplicabilidad del Convenio Colectivo a terceros, que una entidad local puede verse afectada por una cláusula subrogatoria de un Convenio Colectivo perteneciente a una empresa pública instrumental creada para la prestación de servicios públicos.

El segundo problema no era otro que el relativo al régimen de derechos y obligaciones del empresario entrante. Y es que los efectos no eran, en principio, los mismos cuando la sucesión se producía ex artículo 44 ET o cuando esta acontecía vía convenio colectivo. En torno a este punto, la doctrina sentada hasta ahora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo podía verse plasmada en la STS de 7 de abril de 2016 (Rec. 2269/2014) que mantuvo la aplicación de lo previsto en la norma convencional dado que cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una «sucesión de plantilla» no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

No obstante, y tras la jurisprudencia europea plasmada en la STJUE de 11 de julio de 2018 (C-60/17, asunto SOMOZA HERMO) que va a concluir la aplicabilidad de las previsiones contenidas en el artículo 44 ET cuando el grado de protección previsto en el Convenio Colectivo es menor, la jurisprudencia española, en concreto la STS de 27 de septiembre de 2018 (rec. 2747/16), rectifica la anterior doctrina jurisprudencial estableciendo que las conclusiones alcanzadas en ésta serán correctas salvo que el grado de protección que la norma convencional establezca sea menor, es decir, y según el argumentario de la propia sentencia el convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales, por tanto, solo rigen «siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario«. Lo que, apuntémoslo, puede incidir en las previsiones establecidas en el artículo 130 de la LCSP y en las previsiones contenidas en la misma sobre el alcance de las obligaciones.

En efecto, el artículo 130.6 de la LCSP que preveía un régimen específico a establecer imperativamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares que, según este párrafo, siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad Social devengadas, aun en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquéllos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último puede quedar en entredicho por contradecir las previsiones del Derecho europeo. Y es que la exención de la obligación del pago de las deudas por salarios y cotizaciones a la nueva empresa contratista, a diferencia de lo previsto en el artículo 44 ET, incluso aunque esta última se subrogue en los contratos de los trabajadores podría constituir una garantía menor a la establecida en el Derecho europeo de acuerdo con lo establecido en la sentencia SOMOZA HERMO.

Pero como hemos dicho esos eran los problemas hasta ahora. En el momento presente uno más ha de añadirse, a saber: los requisitos para que la subrogación convencional opere. En efecto, el Tribunal Supremo en la última de las sentencias referidas más atrás arrincona, por utilizar una expresión gráfica, la importancia del título jurídico que da lugar a la transmisión (la existencia o no de un convenio colectivo) para advertir que lo relevante será «ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes» atendiendo al concepto de “entidad económica” que es el que determina si se produce o no la sucesión empresarial. Y ello atendiendo a diversos aspectos de tipo cuantitativo y cualitativo que son los aspectos que han de valorarse para determinar si se ha producido o no subrogación de tal forma que “quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite (LEC art.217) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida«.

En suma que la subrogación vía convencional no es automática, sino que ha de valorarse, en juicio de ponderación, dichos elementos cuando se alcanza una parte esencial de la plantilla en que lo aplicable es el artículo 44 ET, de tal forma, que como ha expuesto con rigor BELTRAN DE HEREDIA, las reglas subrogatorias previstas en el convenio colectivo son aplicables hasta que se ha asumido una parte esencial de la plantilla. O, dicho de otro modo, por debajo de este umbral, el convenio colectivo es «soberano» para regular la sucesión de plantillas pero no lo es, añadamos nosotros, cuando se supera ese umbral en que las normas subrogatorias responden a los estándares del Derecho comunitario y estatutario español cuando otorgan mayor protección.

Como podemos comprobar esta nueva doctrina jurisprudencial se va a articular en base a conceptos jurídicos indeterminados: “entidad económica”, “parte esencial de la plantilla”, etc. conceptos que, como conocemos, van a depender necesariamente de las circunstancias del caso concreto que analicemos. De ahí precisamente que la jurisprudencia social recaída en torno a este punto no sea uniforme ni homogénea. Sencillamente no puede serlo. Y, así, si en unos supuestos 3 de 4 trabajadores se ha considerado como parte esencial de la plantilla (STS de 5 de marzo de 2019, rec. 2892/2017), en otros supuestos porcentajes del 30%, 50%, 70%, 80%, 84%, etc. han sido los determinantes para considerar que se había producido la asunción de una parte esencial de la plantilla ya que la clave no es sólo el número sino también el cometido y las funciones que se desarrollan por estos trabajadores y si éstos son claves en el desempeño de la actividad (STS de 9 de abril de 2013, rec. 1435/2012).

En definitiva, no puede darse un criterio definitivo, sino que habrá de atenderse al caso concreto, al papel y las funciones que desarrollan los trabajadores que se asumen, etc.

La problemática de los instrumentos ordenadores del empleo público para que opere la subrogación convencional

De nuevo no está de más recordar la primacía del Derecho europeo y de la jurisprudencia del TJUE en este punto dado que la materia referida a la subrogación en las relaciones laborales cuando se produce una sucesión de empresas es un asunto que ha quedado enmarcado en la competencia de la Unión Europea. Y es que la problemática surgida en torno a la subrogación de las relaciones laborales en los procesos de reestructuración del sector público o de reinternalización de servicios públicos ha encontrado importantes escollos en los instrumentos de ordenación del empleo público y fundamentalmente en los límites previstos en la legislación presupuestaria.

Con referencia a estas limitaciones la problemática se centraba en determinar si era preciso con carácter previo a la subrogación en las relaciones laborales la modificación de las relaciones de puestos de trabajo o de las plantillas, o de si era necesario respetar las tasas de reposición de efectivos, o si era necesario respetar las limitaciones al crecimiento de la masa salarial establecidas en la legislación presupuestaria o la propia regla de gasto. En estos últimos años, y en torno a estas cuestiones, se ha generado una intensa problemática sobre su aplicación o no a estos procesos con distintas posiciones al respecto.

Y es que, como ya tuve la oportunidad de observar junto con el Profesor MAURI, la introducción de requisitos añadidos como los que hemos mencionado derivados de la legislación presupuestaria o de empleo público podría hacer en numerosos supuestos prácticamente inviable la recuperación mediante gestión directa de los servicios externalizados y supondría establecer nuevos límites a la aplicabilidad en el Derecho interno de las previsiones establecidas en la norma comunitaria. En definitiva, la oferta de empleo público y el resto de instrumentos organizativos, disponibles por la Administración, no pueden ser un obstáculo a que dichas incorporaciones, por aplicación de la normativa laboral y comunitaria, se produzcan.

Finalmente la LCSP no aclaró dicho aspecto o al menos se abstuvo de pronunciarse en forma expresa, pero sí que se pronunció respecto de este asunto la Disposición Adicional Vigésimo Sexta de la LPGE 2017 que, en su apartado 2º, estableció que:

^“En aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, el personal referido en el apartado 1.a) anterior sea incorporado a sociedades mercantiles públicas, las incorporaciones que se produzcan de acuerdo con lo previsto en este apartado, no se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos”.

Como ya he  referido, en su momento, ya mantuve que este tipo de limitaciones normativas para que operase la directiva sería reinterpretada por los tribunales nacionales, o con casi total seguridad por los comunitarios vía cuestión prejudicial, ya que, al menos desde mi punto de vista, resultaba manifiestamente contraria a las previsiones establecidas en las normas comunitarias de aplicación el exigir un requisito añadido no previsto en las mismas e impedir la natural aplicación de los mecanismos subrogatorios.

Por decirlo con mayor claridad, el exigir el cumplimiento de la tasa de reposición de efectivos, cuando acontecen los requisitos previstos en la norma laboral para que pueda hacerse efectiva la subrogación en las relaciones laborales no resulta conforme al Derecho europeo. La jurisprudencia europea más reciente, bien es cierto que no referida a nuestro país, creo que ha venido a confirmar esta primera impresión.

En efecto, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 13 de junio de 2019 en el asunto C‑317/18, que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Tribunal de Primera Instancia de Faro, Portugal), en el procedimiento entre Cátia Correia Moreira y Município de Portimão, ha tenido la oportunidad de abordar la cuestión de si

¿Se opone la legislación de la Unión Europea, en particular la Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, a una normativa nacional que, incluso en el caso de una transmisión comprendida en el ámbito de la citada Directiva, exige que los trabajadores se sometan necesariamente a un procedimiento público de selección y queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario al ser este último un ayuntamiento?.

Ciertamente, no se refiere la Sentencia a estos mecanismos concretos a los que nos hemos referido como la tasa de reposición de efectivos, pero creo que la cuestión es perfectamente trasladable ya que, en lo esencial, la sentencia responde a si es conforme al Derecho europeo añadir requisitos por la legislación nacional a lo ya establecido en la correspondiente Directiva. Y es que, como se razona en la Sentencia, no puede interpretarse dicha disposición en el sentido de que, en un ámbito en el que los Estados miembros han transferido sus competencias a la Unión, como en materia de mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, se permite privar a un trabajador de la protección que le confiere el Derecho de la Unión vigente en dicho ámbito (considerando 62).

De esta forma, y en el caso que se analiza en la Sentencia referida el que la normativa nacional aplicable exigiese que, como consecuencia de la transmisión, una persona como la demandante en el litigio principal, por una parte, se someta a un procedimiento público de selección y, por otra, quede obligada por un nuevo vínculo con el cesionario, se declara en la sentencia que no es conforme al Derecho europeo. Y ello porque tales exigencias, por un lado, modifican las condiciones de trabajo, acordadas con el cedente, de una persona como la demandante en el litigio principal; y, por otro, pueden colocar a la trabajadora en una situación menos favorable que aquella en la que se encontraba antes de dicha transmisión son contrarias tanto al artículo 3, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2001/23 como al objetivo de esta Directiva (considerando 60).

De esta forma, el Tribunal concluirá que:

La Directiva 2001/23, en relación con el artículo 4 TUE, apartado 2, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que, en caso de transmisión a efectos de dicha Directiva, al ser el cesionario un ayuntamiento, los trabajadores afectados, por un lado, se sometan a un procedimiento público de selección y, por otro, queden obligados por un nuevo vínculo con el cesionario.

Mutatis mutandi creo que se puede deducir, con todas las salvedades que se quieran dada la singularidad del caso y que se trataba de otro país, dos cosas:

• la primera, que las normativas nacionales en aquellas materias en que han cedido competencias a la Unión no pueden lícitamente añadir requisitos adicionales a los que se desprenden de la norma comunitaria y, de esta forma, cuando se cumplan los elementos que caracterizan a una sucesión de empresas esta habrá de producirse con los efectos derivados de las previsiones comunitarias;
• la segunda que el vínculo jurídico que une a los trabajadores con el cedente no puede transformarse lo que implica que no cabe, como se había mantenido por algún sector de la doctrina, que los trabajadores subrogados muten su condición de fijos por la de indefinidos no fijos.

Dicho ello cabe advertir que, a la vista de lo acontecido hasta el momento, no debe descartarse, ni mucho menos, nuevos pronunciamientos jurisprudenciales que aclaren definitivamente estas cuestiones ya que el legislador, a la vista también de lo acontecido, no ha hecho otra cosa que enredar una cuestión ya de suyo complicada.