Oferta de empleo público y conversión de interinos por vacante en indefinidos no fijos: Sentencia del TS de 5 de diciembre de 2019

La reciente sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rec. 1986/2018) ya ha recibido al menos dos comentarios relevantes, destacando la importancia del debate que promueve, por el profesor ROJO y el profesor BELTRÁN, y un voto particular discrepante con el contenido de la misma. Y es que, ciertamente, la misma vuelve a replantear, entre nosotros, una discusión iniciada hace ya algún tiempo, con distintas resoluciones jurisdiccionales tanto del TJUE como de nuestros tribunales, que tiene que ver con los efectos que, en el sector público, tiene una duración “inusualmente larga” de una relación laboral que supera el plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP para aprobar y ejecutar una oferta de empleo público. Todo ello a la vista de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE y, más en concreto, en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco.

1. El caso específico objeto de análisis por la sentencia.

El caso que es debatido en la misma se basa en dos elementos fundamentales que son los que guiarán este análisis:

• en primer lugar, estamos frente a un trabajador del sector público que había suscrito un contrato de interinidad por vacante perfectamente válido; y
• en segundo lugar, la duración dicho contrato había superado el plazo de tres años establecido en el precepto del EBEP antes referido para la aprobación y ejecución de una oferta de empleo público (6 años).

Esas circunstancias permiten al Tribunal Supremo, junto con las solución distinta alcanzada respecto de esa discrepancia entre la sentencia de instancia (Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2018, rec. 2736/2017) y la sentencia de contraste (sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede de Granada, de 22 de enero de 2014, rec. 2191/2013) articular la triple identidad exigida por el artículo 219 LRJS para este nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo que, adelantémoslo ya, no contradice frontalmente lo ya resuelto por el propio Tribunal como podría deducirse del voto particular, sino que, más bien, matiza el alcance que ha de darse a la expresión “inusualmente larga”.

En efecto, hasta este pronunciamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, expresada en la sentencia de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017), había concluido, de acuerdo con la doctrina a estos efectos establecida en la conocida sentencia Montero Mateos (apartado 64), que el transcurso de un plazo inusualmente largo de un contrato perfectamente válido era determinante para la conversión de dicho contrato en un contrato laboral indefinido no fijo. En el caso resuelto en esa sentencia la duración del contrato había sido efectivamente excesivamente largo (20 años).

En el nuevo pronunciamiento ahora realizado por el Tribunal Supremo, y es aquí donde viene la matización antes referida, es preciso indagar si esa duración “inusualmente larga” está o no justificada. En palabras del Tribunal Supremo:

“Y utilizamos expresamente la locución «injustificadamente larga» porque lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte «inusualmente» larga; sino que la duración del contrato sea «injustificada» por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal”.

Debe anotarse, además, que era la propia jurisprudencia del TJUE la que había señalado que era a los Tribunales españoles a quienes compete determinar si una duración inusualmente larga puede o no determinar la conversión en fijo del contrato temporal (STJUE, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, C-677/16).

Es decir, y para resumir con brevedad, la cuestión que plantea esta nueva línea jurisprudencial del Tribunal Supremo es que no basta que una relación laboral sea “inusualmente larga”, sino que se ha de indagar, en cada caso concreto, si esa duración estaba o no justificada.

El Tribunal Supremo se aparta, a mi juicio con acierto a pesar de las críticas recibidas ya por esta sentencia, de un cierto automatismo en la conclusión de que basta que una relación laboral sea en exceso dilatada -en nuestro ordenamiento se venía realizando dicha calificación por exceder del plazo de tres años establecido en el artículo 70 EBEP- para que la misma produzca una conversión del contrato temporal en un contrato indefinido. Y, a diferencia de otros comentarios ya reseñados, creo que es una conclusión correcta a pesar del voto discrepante que señala que:

Ahora bien, en modo alguno puedo compartir la lectura que el voto mayoritario hace del término expresamente manifestado por la sentencia del TJUE de «duración inusualmente larga», equiparándolo a la locución «injustificadamente larga», pues es obvio que estamos ante dos conceptos no equiparables. La palabra «inusualmente» es un adverbio de modo a partir del adjetivo «inusual», equiparado a anómalo, extraño, infrecuente, excepcional, insólito, etc., pero nunca a injustificado/a. Estimo pues, que no cabe la interpretación dada por la Sala al término, para concluir con una expresión distinta a la señalada por el TJUE en un procedimiento efectuado en español, resolviendo asunto procedente de España ( STJUE 5/06/2018 -C-677/ 16), del que no cabe duda alguna en los términos que se utiliza la expresión «duración inusualmente larga».

En efecto, las críticas a la misma centradas como puede verse en la aparente fórmula empleada al sustituir el adverbio de modo “inusualmente larga” (apartado 64 sentencia Montero Mateos) por un adjetivo “injustificadamente larga” (sentencia comentada), no parecen dar excesiva relevancia a algo que, al menos a mi, me parece meridianamente claro: lo inusual, para ser irregular y merecer una sanción jurídica, necesariamente ha de ser injustificado. Es decir, ha de ser calificado por un adjetivo. En realidad, y desde mi punto de vista, no existe una sustitución, ni efectivamente como indica el propio voto discrepante lo “inusual” puede equipararse a “injustificado”. Lo “inusual” puede o no ser justificado y esa característica precisamente es lo que lo convierte o no en irregular.

Lo “inusual”, insistamos, por si mismo no puede ser equiparado a irregular y habrán de concurrir otros elementos para que esa duración “inusualmente larga” sea considerada irregular. Y es precisamente por esta razón por la que los tribunales europeos remiten a los órganos jurisdiccionales españoles la determinación de si, en un caso concreto, lo “inusualmente largo” puede o no merecer una sanción jurídica.

Todo ello con independencia del mayor o menor acierto del principal argumento escogido por el Tribunal Supremo para fundamentar la justificación (que también utilizó en la STS 20 de noviembre de 2019, rec. 2732/2018), a saber: la crisis económica y la paralización de las ofertas de empleo público a propósito de ellas acontecidas en que, ciertamente, el TJUE si bien ha señalado que no pueden amparar una temporalidad abusiva también es cierto que dicha aseveración lo ha sido a propósito de sucesión de contratos temporales y no en una situación como la presente como inclusive se reconoce en los comentarios críticos referenciados al principio de este comentario.

2. La naturaleza y el significado de las ofertas de empleo público: lo que no son las ofertas de empleo público.

Ha sido el Profesor SANTAMARÍA PASTOR quien nos ilustró sobre que, antes de 1984, las convocatorias para ingreso en la función pública se llevaban a cabo por la iniciativa, pura y simple, de los Cuerpos de funcionarios, cada uno de los cuales contaba con su plantilla presupuestaria y, partiendo de una estimación intuitiva del número de funcionarios que necesitaba, decidía por sí mismo las plazas a convocar para cubrir las funciones que tenía encomendadas. De esta forma, la convocatoria de estas pruebas se realizaba de forma totalmente aislada y sin una visión integral de las necesidades de recursos humanos de cada Administración pública en concreto.

En este sentido, la figura de la «Oferta de Empleo Público» (OEP) mantiene un largo iter histórico de treinta y cinco años y tiene en su haber, sin duda, el haber establecido un marco de planificación para la Administración y, en el otro extremo de la balanza, un espacio de certidumbre jurídica para aquellos ciudadanos que deseaban acceder a la Administración.

Lo cierto es que las ofertas de empleo público han generado no pocos debates en relación a su significado y alcance. Su naturaleza jurídica o su contenido necesario, el plazo para su ejecución, si es una materia o no negociable y otros problemas similares han generado una relevante disputa doctrinal y han provocado, en ocasiones, pronunciamientos jurisprudenciales no coincidentes en su integridad.

Desde luego, no parece que haya duda en mi opinión de que estamos ante un acto administrativo de carácter general (a pesar de la jurisprudencia discrepante en este punto), de sentido favorable, pero que no crea derechos sino tan sólo expectativas que, sin embargo, no pueden dejar de satisfacerse y atenderse. Por tanto, la oferta de empleo público, como aclara SÁNCHEZ MORÓN, vincula a la Administración que la aprueba.

De otro lado, cabe destacar que el Tribunal Supremo inicialmente sentó una doctrina (STS 25 septiembre 2010) en virtud de la cual exigía –sin entrar en mayores matizaciones- la inclusión de las plazas vacantes cubiertas por interinos en la Oferta anual de Empleo Público en aplicación del EBEP (y, en ese caso, también de la Ley aragonesa de función pública). La crisis económica acontecida en esos años fue determinante para alterar esas iniciales conclusiones. En efecto, la jurisprudencia posterior (por todas, puede verse la STS de 25 de septiembre de 2017) estableció que esa doctrina formulada en 2010 “no es aplicable (actualmente) pues se refería a un supuesto en el que no existía una prohibición o limitación del legislador sobre el número de plazas que se podían incluir en la oferta”.

Las limitaciones que a las ofertas de empleo público se han realizado, través de la denominada tasa de reposición de efectivos, no se han traducido en ganancias para el empleo público. Pérdida de calidad, incremento de la contratación temporal a pesar de las prohibiciones establecidas, irregularidades, fraude, etc. han sido el balance “gris” de esta política sistemáticamente denunciada por la doctrina (por todos véase JIMENEZ ASENSIO). Una consecuencia más de esa errada política es la situación que se plantea en estos supuestos aquí analizados.

En cualquier caso, y a los efectos que aquí interesan, cabe destacar que no parece que nunca fueran concebidas las ofertas de empleo público como el marco temporal para determinar si una relación laboral en el sector público devenía o no en irregular. Su utilización por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como calibre para determinar si una relación laboral temporal se convertía en indefinida no es un criterio, por su automatismo, que me parezca razonable y de hecho el propio Tribunal Supremo, en la sentencia de 24 de abril de 2019 (rec. 1001/2017) rectificando dicha doctrina reconoció con, posterioridad, que:

“El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión”.

Y es que este precepto, el art. 70 del EBEP, está específicamente referido a la ejecución de la oferta de empleo público» y, por tanto, serán «las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión». De esta forma, La STS de 18 de julio de 2019, rec. 1010/2018) confirmó que, respecto del alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo 70 EBEP, resulta claro que el precepto en cuestión impone obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. Tampoco fija el precepto en tres años la duración máxima de la interinidad, sino que dicho plazo va referido a la «ejecución de la oferta pública de empleo», lo que -obviamente- exige la existencia de tal oferta.

Y sigue razonando el Tribunal, en la sentencia objeto de este análisis, que

“Por otro lado, el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia. En definitiva, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal”.

3. Lo que sí es preciso realizar de forma urgente.

 Una vez expresada mi opinión sobre la sentencia analizada sí que coincido con el Prof. ROJO y con el Prof. BELTRAN en que los problemas suscitados en los últimos años requieren la intervención urgente del legislador.  En el mismo sentido pueden verse los comentarios sobre esta cuestión realizados por Jose Ramón CHAVES o de ORDOÑEZ SOLIS (Revista Jurídica Castilla-La Mancha, nº 49, 2019). Ya veremos si es así y si las urgencias que señalamos los que nos dedicamos al estudio del empleo público encuentran solución o si, como nos tiene acostumbrados nuestra clase política, estas cuestiones son solo cuestiones técnicas que nos interesan a unos pocos.

Y es que, se quiera o no, la temporalidad es preocupante en las Administraciones públicas, donde se sitúa por encima del 20% de los efectivos. Inclusive, en sectores cómo la educación y la sanidad públicas, aún es más elevado. Las legítimas expectativas de los afectados por esta situación, que desde luego no son responsables de la misma, han de conjugarse con las, también legítimas expectativas, de quienes aspiran a acceder al mismo.

Ya veremos cómo se resuelve la cuestión, aunque mucho me temo que estos últimos serán los que padezcan las imprevisiones del legislador como ya ha sucedido en tantas otras ocasiones. A mi juicio estos atajos que hemos intentado desenredar en esta entrada no son, ni mucho menos, el medio adecuado para hacerlo. Tampoco, y conviene advertirlo, soy consciente de que contrariamente a muchas propuestas sindicales y de asociaciones de interinos, la estabilización “a granel” de interinos y temporales que, como ya han denunciado SANCHEZ MORÓN y CUENCA CERVERA nos ha acompañado prácticamente desde la transición política hasta nuestros días.