¿Quo vadis la dirección pública profesional en los gobiernos locales?: a propósito de la Sentencia del TS de 17 de diciembre de 2019

Desde hace años, y con escaso éxito a la vista de los resultados, la doctrina científica viene señalando la necesaria articulación de una función directiva profesional en nuestras administraciones públicas.  Las razones sobran y son variadas. En palabras de JIMÉNEZ ASENSIO, sin duda un autor de necesaria referencia en esta materia, es éste «uno de los elementos clave de cualquier proceso de modernización de las Administraciones Públicas”. Y es que la dirección pública ofrecía, y todavía ofrece hoy en buena medida por ese motivo precisamente, peculiaridades y déficit que han sido reiteradamente puestas de manifiesto por la mejor doctrina que se ha ocupado del tema (JIMENEZ ASENSIO, LOSADA, LONGO, RAMIO, SANCHEZ MORÓN, PALOMAR OLMEDA, etc.).

Ni la respuesta dada en su día en el ámbito estatal a través de la LOFAGE o en el variopinto espacio autonómico, ni desde luego en el ámbito local (tras las reformas efectuadas en 2003 y 2013), parecen que afronten las carencias que la regulación de empleo público tenía con anterioridad a estas reformas

La regulación del personal directivo es, por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico a día de hoy todavía una cuestión pendiente de resolver. Más tras la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019 (rec. 2145/2017) que no sólo no ha ayudado a  resolver la cuestión, sino que más allá de ello realiza argumentaciones, no sólo discutibles, sino distorsionadoras del régimen de fuentes que en materia de empleo público local se diseñó en el Estatuto Básico del Empleado Público  y se deriva del bloque de constitucionalidad en el que se integra la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

1. La problemática presentada tras la sentencia.

En efecto, la citada sentencia, que aborda la regulación por la Diputación Provincial de Cáceres del personal directivo, niega la capacidad normativa del Reglamento orgánico de dicha Diputación para abordar la regulación de este tipo de personal, en base a dos razones.

La primera, en principio de carácter formal pero de enorme relevancia constitucional, por entender que la regulación del personal directivo es, en primera instancia, competencia del Estado y las CCAA por haberlo así establecido el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público que sólo se refiere a estas Administraciones públicas. Y sólo después, y en dicho marco, habría competencia de las entidades locales para abordar reglamentariamente dicha cuestión. En palabras de la Sentencia:

“Es evidente que, fueran las que fueran las razones a las que se ha debido, no hay en este artículo una reserva de Ley del Estado ni de las Comunidades Autónomas. Ahora bien, es igualmente, manifiesto que tampoco se encuentra en él ninguna atribución a los entes locales y sí al Estado, concretamente al Gobierno, y a las Comunidades Autónomas para regular el régimen jurídico específico de este personal directivo y los criterios para determinar su condición dentro del respeto a los principios enunciados por el propio precepto”.

La segunda, tan errada como la anterior, por estimar que es conveniente una regulación unitaria y homogénea de este tipo de puestos de trabajo. Razona así la sentencia referida que:

“Por otro lado, la existencia en el Estatuto Básico de previsiones expresas sobre el personal directivo y esa habilitación normativa al Gobierno y a las Comunidades Autónomas, ponen de relieve la importancia que el legislador estatal otorga a que ese régimen esté dotado de suficiente homogeneidad. De ahí que tenga su sentido que limite la atribución de dicha facultad al Gobierno y a las Comunidades Autónomas. No sólo no es irrazonable esa decisión legislativa sino plenamente coherente con el objetivo de dotar a la regulación del personal directivo de las Administraciones Públicas, también del de las corporaciones locales, de la homogeneidad precisa a partir de los criterios sentados expresamente por el artículo 13”.

Ambas consideraciones, a mi juicio, no se corresponden con el sistema de fuentes establecido para el empleo público local y tampoco con un correcto entendimiento de lo que significa el personal directivo en el EBEP.

2. La dirección pública en el EBEP, en la LRBRL y la opinión del Tribunal Supremo.

La figura del personal directivo resultó, sin duda y como no podía ser de otra forma dado el estado de la cuestión en esos momentos, una de las cuestiones del Estatuto Básico del Empleado Público que despertó mayor interés.  No menos cierto es también que, sin embargo, ese interés ha sido en buena medida defraudado. En primer lugar, por el propio texto del EBEP y ahora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Me explico.

Atendiendo a las reflexiones contenidas en el Informe de la Comisión de Expertos constituida para tales fines, el citado texto legal abordó en su artículo 13 al personal directivo profesional.  Si bien éste no se limita a regular en términos objetivos una función directiva profesional, tampoco contempló al personal directivo como una clase más de personal como sugirió la Comisión de Expertos dada la especial función que desempeñan y los rasgos peculiares de su prestación de servicios como, en su momento, pusiera de relieve el profesor SANCHEZ MORÓN que, además, señala que la regulación efectuada presenta algunas carencias ya que «la resistencia a incluir en esa Ley una regulación siquiera mínima, del personal directivo, ha sido constante y tenaz por parte algunos partidos y por ciertas organizaciones y grupos de interés, lo que ha llevado a la postre a reducir el alcance y el contenido de la legislación básica sobre el particular».

Y es que ciertamente en la regulación introducida se contempló, no sin cierta resistencia como revelan los antecedentes parlamentarios, la función directiva profesional. De más está decir que opiniones hubo para su exclusión por tratarse, en opinión de los diferían de su inclusión, de una cuestión organizativa que no debía quedar reflejada en una norma de empleo público (la negociación del texto final con grupos nacionalistas no fue ajena a dicha consideración). También es cierto que, a juicio de un importante sector doctrinal, se trataría de una materia relativa a la organización administrativa y no al empleo público y es que, como en su día manifestase ORTEGA ALVAREZ «sólo si se parte de la contemplación de la función directiva como un elemento de la organización y no del empleo público estaremos en la línea adecuada».

Y algunos autores apuntaron que ese fue precisamente el error del EBEP. Así JIMÉNEZ ASENSIO, opina que «el EBEP más que clarificar ha introducido un elemento de confusión adicional a la hora de proceder a un proceso de institucionalización de la DPP (directivo público profesional). Y este no es otro que pretender regular la DPP en una «Ley de empleo público» y no en una Ley de Organización. La DPP no puede ser cabalmente regulada en la legislación de función pública, sin perjuicio de que esta deba recoger determinados aspectos del régimen jurídico de esa DPP en la medida que afecten a los empleados públicos o a los funcionarios: situaciones administrativas, sistema retributivo, carrera profesional. La DPP es una materia esencial y principalmente organizativa. Muy poco se avanzará en la línea de institucionalización de la DPP si no se es consciente de este dato».

La opción materializada finalmente en el EBEP, ha de subrayarse que con carácter opcional por parte de las AAPP -de todas las AAPP- a lo largo del iter parlamentario, fue en dos direcciones: de un lado, la de configurar la función directiva como un sistema de puestos de trabajo, no una clase de personal, a cubrir por el resto del personal o, alternativamente, por personal externo; de otro, considerar la cuestión del personal directivo como algo inserto en la potestad de autoorganización de cada Administración. Y precisamente, y a estos efectos, se deslegalizó su regulación a través de una enmienda en el Senado y nada se dijo sobre la Administración Local porque, sentada la anterior premisa (tratarse de potestades autoorganización), se entendió remitida a lo que la legislación de régimen local heterónoma y autónoma estableciesen.

Por tanto, lo cierto, y en lo que se refiere a este nivel de administración, es que al remitir el EBEP el desarrollo del régimen del personal directivo a los Gobiernos estatal y autonómico, el artículo 13 no aludió a la Administración Local. El EBEP, en este aspecto y como venimos apuntando, no habría aportado solución alguna y la situación del personal directivo en el caso de la Administración local, hemos de reiterarlo, se entendió remitida a la legislación de régimen local y a las potestades de autoorganización (y por tanto reglamentarias) de los entes locales.

Y, efectivamente, en la legislación local, tanto en las reformas acontecidas en 2003 y en la más reciente de 2013 (artículo 85 bis, Disposición adicional décimo quinta, artículo 75.7), el personal directivo, con mayor o menor fortuna, ha encontrado finalmente unas mínimas normas de aplicación que establecían el marco en el que había de desenvolverse la regulación autónoma local.

Precisamente el artículo 32 bis de la LBRL, introducido en la reforma de 2013 haciéndose eco de esa remisión que el texto del EBEP realizaba, lleva por título «Personal Directivo de Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares», y dispone, por lo que ahora importa, que el nombramiento del personal directivo, en su caso, de las Diputaciones, deberá efectuarse de acuerdo con los criterios de competencia profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1. Pero añade un inciso esencial que pone en evidencia que se abre la puerta a la potestad reglamentaria local, “salvo que el correspondiente Reglamento Orgánico permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario”.

A nuestro juicio dicho precepto presupone la competencia del Reglamento Orgánico para regular dicha cuestión. En opinión de la sentencia comentada es simplemente una de las atribuciones que el Reglamento Orgánico puede abordar. En opinión de la resolución judicial:

“Las conclusiones que pueden extraerse de los anteriores preceptos -se refiere a los preceptos establecidos en el EBEP y la LRBRL- son las siguientes: (i) ninguno de ellos confiere atribución alguna a las entidades locales para regular el personal directivo; (ii) el artículo 13 del Estatuto Básico — ya lo hemos dicho– no las apodera para adentrarse en esta materia: sólo habilita al Gobierno y a las Comunidades Autónomas; (iii) del artículo 85 bis solamente resultan las facultades de decidir si los puestos directivos los desempeñan funcionarios, laborales o profesionales del sector privado, o sea, prácticamente lo mismo que el artículo 32 bis, y de fijar sus retribuciones; (iv) la disposición adicional décimo quinta se refiere a las directrices generales que dicte el ente local, no sobre el régimen del personal directivo, sino sobre las funciones de gestión o ejecución de carácter superior de las que se encargue y en materia de incompatibilidades”.

En nuestra opinión, sin embargo, en la legislación de empleo público y de régimen local se contemplan distintas previsiones sobre éste que establecen el marco en el que ha de desenvolverse esa potestad reglamentaria de los entes locales y no, como indica la sentencia, se trata de las únicas cuestiones, con carácter limitativo, sobre las que puede pronunciarse la potestad reglamentaria local. Lo que debió hacer la Sentencia y no hizo fue precisamente analizar cómo se había ejercido dicha potestad reglamentaria. Así lo indica expresamente el voto particular: “nuestro examen debió centrarse en el contenido de dicha regulación, hasta dónde debe alcanzar, cuáles son sus límites, si el Reglamento impugnado los cumplía o no, y que incidencia que sobre el mismo tenía la posterior entrada en vigor de la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura”.

Pero no. La sentencia comentada rechaza de plano la competencia de los entes locales para, a través de su reglamento orgánico, respetando las leyes de régimen local y de empleo público, estatales y autonómicas (las existentes en el momento en que se dictó dicho reglamento), abordar la regulación de su personal directivo.

Y niega que, para ello, haya una habilitación competencial en el artículo 4 LRBRL. Razona la resolución jurisdiccional que:

“Por otro lado, hay que decir que la autonomía garantizada constitucionalmente, al igual que las potestades del artículo 4.1 a) –reglamentaria y de autoorganización– no son, por sí solas, título suficiente para ejercer cualquier tipo de competencia regulatoria, pues no pueden utilizarse en contra de previsiones legales específicas ya que la Ley delimita una y otra. Y, en este caso, al igual que en otros extremos del régimen de los empleados públicos, el legislador ha confiado, con un criterio que no es irrazonable y, por tanto, no puede considerarse contrario a la autonomía local ni a sus corolarios de autonormación y autoorganización, que sean el Gobierno o las Comunidades Autónomas los que se encarguen de desarrollar el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público”.

Con la consecuencia, al resolver la cuestión casacional, de que a juicio del Tribunal Supremo del artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público no resulta la habilitación a los entes locales para regular el régimen jurídico de su personal directivo.

3. La real posición del EBEP y las dos razones apuntadas por la sentencia.

Como se apuntó mas arriba la sentencia comentada alude a la necesaria homogeneización de dicha figura como una de las razones para rechazar que los entes locales tengan capacidad normativa propia y directa respetando lo establecido en la legislación de empleo público y de régimen local, estatal y autonómica, que además, como expresamente indica el EBEP (artículo 3.1) deberán respetar la autonomía local por muy impreciso que sea dicho límite.

Pues bien, nada más lejos de la intención del EBEP. Así lo señaló el Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto del Empleado Público que apuntó que era preciso afrontar la diversidad del empleo público no desde la uniformidad pues ello supondría el tratamiento del empleo público desde una visión preconstitucional, sino que era “imprescindible reducir y flexibilizar la legislación básica vigente sobre función pública, de manera que los legisladores y las Administraciones que deban aplicarla puedan adoptar las decisiones organizativas y de gestión que consideren más adecuadas a sus necesidades”. Y ello, y por sobre todo, en aquellos aspectos que se refieren al ámbito organizativo como es el personal directivo.

De esta forma, y salvo que en forma expresa el EBEP realice una reserva de ley (carrera profesional, incompatibilidades, retribuciones, situaciones administrativas, etc.), y por tanto sea exigible con carácter previo la existencia de ésta la potestad normativa local puede desarrollar las cuestiones previstas en éste como resulta ser el espacio directivo. No podrá hacerlo en relación a aquellas cuestiones sujetas a reserva de ley (situaciones administrativas, por ejemplo) pero si en el resto de cuestiones con el límite que la legislación estatal o autonómica impongan.

Como en su momento indicara la doctrina las manifestaciones de la potestad normativa local pueden perfectamente desarrollar el EBEP, siempre y cuando una materia no esté reservada a la ley (ya sea por la Constitución o por un Estatuto de Autonomía) o regulada por esta (reserva formal, y mientras el legislador no prevea su modificación reglamentaria (Estudio sobre el Estatuto Básico del Empleado Público, Ayuntamiento de Madrid/Aranzadi, Madrid, 2008 y Informe sobre el empleo público local. Balance y propuestas para su racionalización en el marco de la reforma del empleo público. FDGL, Madrid, 2009).

La problemática planteada se ceñirá a que en caso de que, con posterioridad a dicha regulación local, se dictase una ley autonómica sobre empleo público o régimen local que regulase la función directiva haciendo aplicable sus previsiones al ámbito local, esta normativa local habría de adaptarse a la misma como razona el voto particular que se realiza en la sentencia.

Pero es que, además, entender subordinada la reglamentación normativa local a la reglamentaria estatal y autonómica resulta, desde nuestro punto de vista, un grave error que afecta, como señala el voto particular, al principio de autonomía local y a la posición ordinamental de la legislación básica de régimen local en lo atinente a su potestad de autoorganización sobre el personal directivo.  En opinión de los magistrados discrepantes:

“La interpretación que hace la sentencia de la que disentimos, prescinde de la interpretación sistemática y lógica del marco normativo, en toda su extensión y complejidad, y simplemente se centra en un sólo precepto, el artículo 13 el TRLEBEP, desdeñando a los demás, y realizando una interpretación que conduce a una subordinación de la LBRL , en lo que se refiere a la potestad de autoorganización en el ámbito local, que queda condicionada al citado Estatuto Básico”.

De esta forma, y en opinión del voto emitido, el artículo 13 no puede ser un límite a la potestad normativa local. Mucho menos que la potestad normativa local quede condicionada al ejercicio de la potestad reglamentaria estatal y autonómica y así argumenta dicho voto, en opinión que compartimos, “que tal conclusión resulta incompatible con una interpretación sistemática de los preceptos aludidos, con la posición específica de la LBRL en nuestro ordenamiento jurídico en la materia que abordamos, y con las existencias derivadas de la autonomía local”.

Como ya apuntamos al principio de estas líneas: peor imposible. La función directiva en los entes locales, aún más en aquellas Comunidades Autónomas que han abandonado a su suerte a las entidades locales, ha quedado periclitada tras esta sentencia. A salvo, esperemos que sí, que algún tribunal superior lo remedie o el propio Tribunal Supremo rectifique, que haría bien, la doctrina establecida.