La responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas ¿una cuestión insuficientemente resuelta?

1. La responsabilidad concurrente de las Administraciones Publicas: breve excursus sobre su evolución.

La construcción del sistema de responsabilidad patrimonial en nuestro ordenamiento jurídico ha tenido figuras señeras. Por supuesto, no cabe olvidar al Profesor GARCÍA DE ENTERRIA que, en su momento, ya señaló que “la responsabilidad se entiende a partir del siglo pasado, como complemento indispensable y contrapartida del principio de libertad, al que equilibra en su exigencia moral y con el que edifica conjuntamente, de la mano de la igualdad, el principio de solidaridad que ha de presidir el siglo en que nos encontramos”. Pero no sólo. Los profesores LEGUINA VILLA, BLASCO ESTEVE o, por citar un último autor entre otros muchos, el profesor MARTÍN REBOLLO ayudaron a edificar y dar esplendor a este instituto jurídico que constituye en la España de hoy uno de los núcleos basales con los que se garantiza la indemnidad patrimonial de los ciudadanos.

Si esto es así, no lo es menos que, con respecto al tema que abordamos, sería el profesor MUÑOZ MACHADO en un magnífico libro (La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1992), el que alertaría, en palabras del autor, de un problema desatendido y muy poco elaborado que es el que se aborda en estas líneas. Mucho me temo que, si ciertamente se ha avanzado, no es éste un problema definitivamente resuelto en todos sus vértices dada la estructura compleja y compartida del sistema competencial de nuestro sector público.

De hecho, y siendo plenamente consciente de la problemática, el autor propondría las primeras soluciones a este problema que se suscita cuando el daño resarcible tenga su origen en una actuación en la que intervengan, bajo distintas formulas jurídicas o sin ellas, dos o más Administraciones Publicas. En estos casos se habla de responsabilidad concurrente de las Administraciones publicas. En ese momento, el autor citado, pondría de relieve la conveniencia de emplear las reglas de subsidiariedad y solidaridad como «complementos técnicos en los casos de concurrencia efectiva» siempre que no fuera posible la imputación de la lesión a un determinado patrimonio público responsable, aludiendo a la finalidad garantista de la institución de la responsabilidad, que «es mayor en la medida en que la indemnización se asegura».

Con estos antecedentes doctrinales, el articulo 140.1 LRJPAC en el año 1992 reguló, por vez primera, el supuesto en que dos o más Administraciones Públicas concurriesen en la producción del daño. Sin embargo, la fórmula utilizada por el legislador de 1992, estableciendo la responsabilidad solidaria de las Administraciones intervinientes para aquellos supuestos en los que la gestión dimanante de fórmulas colegiadas de actuación entre ellas fuera la productora del daño, no quedó acreditado que fuera plenamente satisfactoria y era notorio que precisaba de ciertas correcciones. De esta forma para SERRERA CONTRERAS la dicción utilizada limitaba el ámbito de aplicación de la misma a los supuestos de órganos colegiados, de conferencias sectoriales, de convenios de colaboración y de asistencia entre Administraciones Públicas, quedando fuera un amplio campo de circunstancias de intervenciones concurrentes de las Administraciones Públicas.

La Ley 4/1999, de esta forma, dio nueva redacción al art 140 LRJPAC y procedió a sustituir la expresión “fórmulas colegiadas de actuación” por la de “fórmulas conjuntas de actuación”, lo que tenía como resultado la responsabilidad solidaria de las Administraciones intervinientes. Ahora bien, es preciso aclarar, que dicha solución era de aplicación siempre y cuando en el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta no se determinase la distribución de responsabilidad entre ellas. En este supuesto, una vez satisfecha íntegramente la indemnización al perjudicado por una de las Administraciones concurrentes, entraban en juego las previsiones contenidas en el instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta en orden a la distribución interna de responsabilidad, pudiendo tenerse en cuenta la culpabilidad de cada participe.

La nueva regulación del procedimiento administrativo común y del régimen jurídico del sector público acontecida en 2015 supuso distintas novedades. Desde el punto de vista sistemático, la principal novedad se tradujo en que la regulación de la responsabilidad patrimonial quedaba dividida entre dos normas. Por una parte, la LPAC (relaciones ad extra) regulaba el procedimiento para la exigencia de dicha responsabilidad, y, por otra, la LRJSP (relaciones ad intra) procedió a regular los principios sobre los que se asienta dicha institución y demás cuestiones de carácter sustantivo que afectan a la indemnización, a la responsabilidad del Estado legislador y a la responsabilidad concurrente de las administraciones públicas.

Pues bien, respecto de la responsabilidad patrimonial concurrente de las Administraciones Públicas, el Art. 33 de la LRJSP, un precepto bastante más detallado que sus antecedentes normativos, contemplo distintas previsiones.

• Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas.
• En el resto de supuestos de concurrencia de varias Administraciones en la producción del daño, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a los criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. La responsabilidad será solidaria cuando no sea posible dicha determinación.
• En los casos previstos en el apartado primero, la Administración competente para incoar, instruir y resolver los procedimientos en los que exista una responsabilidad concurrente de varias Administraciones Públicas, será la fijada en los Estatutos o reglas de la organización colegiada. En su defecto, la competencia vendrá atribuida a la Administración Pública con mayor participación en la financiación del servicio.
• Cuando se trate de procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial, la Administración Pública competente a la que se refiere el apartado anterior, deberá consultar a las restantes Administraciones implicadas para que, en el plazo de quince días, éstas puedan exponer cuanto consideren procedente.

2. Las principales novedades y las principales ausencias en cuanto al régimen jurídico de la responsabilidad concurrente de las AAPP en la nueva legislación.

Si bien es cierto que puede afirmarse que el régimen jurídico derivado de la responsabilidad patrimonial de la Administración ha sufrido distintas transformaciones, sin perjuicio de su criticado desdoblamiento en dos normas, tras la aprobación de la legislación de 2015 (responsabilidad por concesiones administrativas, cálculo de la indemnización, limitaciones temporales para la indemnización de daños, el sistema de responsabilidad en relaciones de Derecho privado, etc.), lo cierto es que dicha normativa no establece modificaciones de calado en esta materia a la que nos referimos ya que el artículo 33 de la Ley 40/2015 recoge, al menos en lo esencial aunque con mayor detalle, las disposiciones contenidas en el artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el artículo 18 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

No obstante, sí que se establece una modificación en el nuevo régimen de responsabilidad patrimonial concurrente, aunque sea desde el punto de vista formal, entre la normativa que se derogaba y la actualmente en vigor, que no es otra que la determinación, en la propia ley, del plazo del trámite preceptivo por el que la Administración competente para instruir y resolver el procedimiento administrativo para la determinación de la responsabilidad patrimonial concurrente ha de consultar al resto de las Administraciones implicadas en la responsabilidad colegiada de actuación o de gestión, plazo que se establece en quince días, dado que, si bien no se modifica el régimen de interacción entre administraciones públicas, el artículo 18.2 del ya derogado del Real Decreto 429/1993, no establecía plazo en esta fase de consulta entre las administraciones públicas implicadas.

Ciertamente, podrá argumentarse que el legislador de 2015, sin realizar una transformación radical de la institución de otro lado innecesaria, ha estado especialmente preocupado por la garantía de la indemnidad del ciudadano, es decir, de su vertiente ad extra y eso, en mi opinión, es ciertamente lo esencial sin perjuicio de su mayor o menor acierto que es una cuestión, cuando menos opinable, en distintos aspectos que no pueden ser objeto de esta breve reflexión. Baste señalar, como botón de muestra, la responsabilidad del Estado legislador.

Pero, como expresivamente pone de manifiesto el dicho popular “lo cortés no quita lo valiente”, también es preciso señalar algunas ausencias en la regulación de la responsabilidad “ad intra” que pueden, finalmente, afectar a las propias garantías del ciudadano. Me refiero, en concreto, al régimen de reparto de responsabilidades entre las Administraciones intervinientes en la producción del daño indemnizable.

En el sentido expuesto, y si salvamos la excepción procedimental antes citada, poco o muy poco se ha avanzado. Los criterios de imputación del daño, primera regla de distribución del resarcimiento del daño entre éstas, se han mostrado en la práctica complejos de aplicar y nada más se ha hecho para establecer concreciones más fiables.

Ciertamente, aunque existentes (competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención), la complejidad del entramado competencial de nuestras Administraciones públicas enerva, en un gran número de casos, su utilidad. Ya la histórica Sentencia del TS de 15 de noviembre de 1993 puso de manifiesto, a propósito de la aprobación de planes urbanísticos, la dificultad que se presenta a la hora de llevar a cabo la imputación a una u otra Administración de la concreta ordenación urbanística causante de la lesión y por tanto de la Administración responsable, optando por la regla de la solidaridad en salvaguarda del principio de indemnidad del ciudadano que, en opinión de la sentencia, difícilmente puede discernir qué Administración es la responsable. Y es que, como razona la STS de 5 de febrero de 2005 (rec. 518/2003), la efectividad del principio de indemnidad que constituye el fundamento de la responsabilidad patrimonial avala que cuando acontece la participación concurrente desde el punto de vista causal de varias Administraciones o  existen dudas acerca de la atribución competencial de la actividad cuestionada se preciso imponer soluciones favorables a posibilitar el ejercicio de la acción por el particular perjudicado, sin perjuicio de las relaciones económicas internas entre aquéllas.

La anterior reflexión ha determinado, en múltiples supuestos, que lo que en opinión de MUÑOZ MACHADO, habría de ser la excepción, regla de la solidaridad, corra el peligro de que se pueda convertir de hecho en la regla general de determinación de la responsabilidad en la actuación conjunta de las Administraciones públicas. BLASCO ESTEVE, precisamente a propósito de la reforma acontecida en 1999 ya se pronunció sobre que

«Esta declaración tan rotunda es sin duda la más satisfactoria desde la perspectiva de la garantía de la víctima, pero posiblemente no lo es tanto desde el punto de vista de las Administraciones intervinientes, cuya participación en la producción del daño puede ser muy diversa… Esta consecuencia tan rigurosa de la solidaridad en todo caso debía haberse dejado posiblemente al criterio de los Tribunales, pero no imponerla ex lege, en un momento histórico de incremento acelerado de los procedimientos administrativos conjuntos, con un grado y unas modalidades de participación muy variable de las distintas Administraciones Públicas»

Y, efectivamente, así ha sucedido en múltiples campos dada la anomia de la legislación sectorial. A título de ejemplo, en materia urbanística donde, a propósito de las vinculaciones singulares derivadas de la aprobación de planes urbanísticos, el Tribunal Supremo ha declarado en su sentencia del TS de 22 de noviembre de 2018 (rec. 1654/2018) que “partiendo del dato de que los Planes urbanísticos son aprobados normalmente por dos Administraciones distintas (Municipio y Comunidad Autónoma), la regla general es la de establecer la responsabilidad concurrente de ambas, mediante el criterio de la solidaridad”. De la excepción a la generalidad como puede observarse.

El entramado competencial establecido en nuestro ordenamiento jurídico desde luego no facilita las cosas. A título de ejemplo el que se refiere a las Diputaciones provinciales dadas las competencias funcionales de éstas sobre el ejercicio competencial de los municipios resulta ser una buena muestra de ello (véase, a título de ejemplo, las SSTSJ de Castilla-León de 14 de Junio de 2017, rec. 1338/2014 o la de 5 de noviembre de 2019, rec. 281/2019). O también puede verse en el caso de las alertas sanitarias (STS de 15 de enero de 2010, rec. 367/07). Inclusive en el caso de dominio público hidráulico, a pesar de la normativa de aguas, se suele declarar en numerosos casos la responsabilidad solidaria (Sentencia AN de 21 de diciembre de 2005 (rec. 1976/2001), Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 4 de octubre de 2006 (rec. 1569/2001), Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 26 de enero de 2005 (rec. 958/2002) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de noviembre de 2004 (2008/1997).

Por supuesto, y también debe dejarse claro, que no en todos los casos se ha predicado dicha solución ya que, atendiendo a dichas previsiones de imputación, hay también jurisprudencia que aplica éstos sin acudir al principio de solidaridad (STS 23 de noviembre de 1999, rec. 3814/1998 o la más reciente STS de 10 de mayo de 2012, rec. 5342/2009). En materia de salud, a título de ejemplo, el criterio de intensidad de actuación o intervención ha sido utilizado para determinar la responsabilidad del servicio de salud que efectivamente realiza la intervención con independencia de la afiliación territorial del asegurado (Dictamen nº. 269/2008, de 23 de diciembre, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha y jurisprudencia citada en el mismo) y, asimismo, este mismo criterio ha sido utilizado en materia de costas (SAN 14 de mayo de 2008, rec. 359/2006).

Pero si huérfanos de alguna concreción mayor están los criterios de imputación de responsabilidad entre las Administraciones intervinientes en el daño resarcible, y en esto la normativa sectorial podría aportar alguna solución (vid. legislación sobre carreteras), no lo está más la previsión del procedimiento a seguir en estos supuestos, verbigracia: ¿basta con demandar a una Administración? ¿es preciso demandar a todas? ¿hay algún tipo de coordinación procedimental como acontece cuando si existe un título jurídico que ampara la actuación conjunta? ¿cómo se distribuye la responsabilidad entre las Administraciones condenadas solidariamente?

Pues no. Sencillamente nada se prevé respecto de estos trascendentales asuntos que en más de una ocasión pueden hacer peligrar el paradigma que preside el instituto jurídico de la responsabilidad patrimonial: la indemnidad patrimonial del ciudadano. Y así lo muestran distintas resoluciones jurisdiccionales que hacen recaer sobre éste, a mi juicio de forma muy discutible y en perjuicio del principio de tutela judicial efectiva, la imprevisión del legislador respecto de las cuestiones citadas (baste por todas la STS 5 de febrero de 2014, rec. 2617/2011).

La Memoria del Consejo de Estado de 2002 y solo algún blog en lo que conozco, de notoriedad reconocida («Es de Justicia» de Diego Gómez) y un trabajo de HERNÁNDEZ CORCHETE, han sugerido algunas propuestas sobre la materia referida dignas de ser objeto de reflexión.

3. La jurisprudencia del Tribunal Supremo al rescate de la imprevisión del legislador: la responsabilidad a “escote”.

Desde luego no parece que el legislador haya estimado conveniente resolver estas cuestiones que no creo que puedan ser tildadas de menores.

Pero, en ausencia de esta respuesta normativa, la jurisprudencia va tejiendo, en la medida de lo posible claro está, soluciones a estos problemas que se plantean. Por de pronto, y muy recientemente, la misma ha resuelto como ha de repartirse entre las Administraciones condenadas solidariamente los daños producidos. Así la STS 2 de diciembre de 2019 (rec. 6633/2018) establece, de nuevo y como acontece en la determinación de la responsabilidad, una regla general y otra de carácter supletorio.

La regla general se deriva de lo establecido en el art. 1145 del Código Civil que establece como primer criterio de reclamación frente a los demás deudores solidarios, en sus relaciones internas mancomunadas, la parte que a cada uno corresponda, es decir, la responsabilidad proporcional a la participación que cada uno ha tenido en la generación de la deuda, en este caso la producción de los daños y perjuicios causados. Así operó, a título de ejemplo, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de noviembre de 2003 (rec. 4849/1999) a propósito de unos festejos populares, con una instalación de plaza de toros portátil, en que atribuyó al Ayuntamiento el 70% y a la Comunidad Autónoma el 30%.

Ahora bien, cuando ello no sea posible, o no se haya acreditado debidamente, debe operar la presunción de imputación por partes iguales establecida en el art. 1138 del Código Civil. Solución que, desde la doctrina, ya apuntó HERNÁNDEZ CORCHETE que difícilmente cabrá prueba alguna fehaciente de la participación de cada una puesto que en estos casos se presume prácticamente iuris et de iure la imposibilidad de determinar la respectiva cuota de participación en la producción del daño.

Me temo que, de nuevo, volverá a imponerse con carácter general, y no con carácter excepcional, la responsabilidad “a partes iguales”. No estaría de más que el legislador reglamentario, del que ya ha habido algún proyecto, tomara nota de estas cosas.