¿Cabe subsanar la acreditación de méritos alegados pero no acreditados en procesos selectivos?

1. Introducción: el objeto del debate.

Se aborda en esta entrada el tema de la posibilidad o no de subsanación de documentos aportados como méritos por los participantes en procesos selectivos. Documentos aportados que, sin embargo, no reúnen todos los requisitos requeridos por las Bases de la Convocatoria o que no han sido aportados pero sí alegados. Ese es, en principio, el objeto del mismo, pero lo cierto es que más allá de ello y si horadamos hasta el fondo del asunto veremos que nos encontramos en un debate que lo que en realidad plantea es en qué medida el principio de igualdad queda afectado como consecuencia de la realización de tal trámite subsanatorio y si esos intereses encontrados han de solucionarse a favor de la prevalencia de los principios de eficacia y seguridad jurídica o, por el contrario, debe de prevalecer el principio de justicia material. Este, en realidad, es el tema objeto de discusión de fondo.

Con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando, en principio de forma favorable, sobre la aplicabilidad a los procesos selectivos de los plazos de subsanación previstos en la legislación procedimental siguiendo la doctrina en interés de Ley fijada por la Sentencia de 4 de febrero de 2003 (rec. 3437/2001). Por todas, siguiendo esa doctrina marcada, puede señalarse la STS de 4 de Mayo de 2009 (rec. 5279/2005) o la de 25 de Octubre de 2012 (rec. 1417/2011), que se pronunciaron en sentido favorable a la concesión de plazo de subsanación para la mayor efectividad del derecho al acceso al empleo público. Aunque lo cierto es que la problemática y casuística que se presenta obliga a realizar ciertas precisiones ya que, en determinados supuestos, otros pronunciamientos jurisdiccionales han negado dicha subsanación en otros casos realizando una interpretación restrictiva de esa posibilidad. Baste apuntar las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de febrero de 2011 (rec. 617/2009) o, más recientemente, la STS 25 de marzo de 2019 (rec. 2762/2016).

Debe advertirse, para no causar confusión, que no se trata en todos los supuestos de que sean contradictorias las resoluciones jurisdiccionales -obviamente en algunos casos si pueden encontrarse ciertas contradicciones- sino, más bien, de que la casuística en que se desenvuelve la doctrina jurisprudencial emitida por nuestros tribunales, prácticamente en todos los niveles jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, aconseja tratar en esta entrada qué criterios han de tenerse en cuenta a estos efectos.

Cuestión, de otro lado, de la que se ha ocupado, entre otros, JOSE RAMÓN CHAVES con un certero análisis que comparto en su integridad, mi compañera GALLARDO CASTILLO en un trabajo publicado en la Revista Actualidad Administrativa y yo mismo, hace unos años, en la Revista Andaluza de Administración Pública. De lo que me ocuparé aquí, sin embargo, es de profundizar en este debate y tratar de establecer algún criterio que ayude a que la casuística que se produce encuentre una solución más allá de dejar su resolución al criterio de cada tribunal.

 2. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la subsanación de defectos y requisitos en los procesos selectivos.

No parece suscitar la menor duda, ya que difícilmente puede subsanarse lo no presentado en el tiempo establecido, de que aquellos méritos presentados fuera del plazo establecido en las bases de la convocatoria, aun cuando lo fuese invocando subsanación y mejora de la solicitud, quedarían vedados a esta posibilidad (STSJ de Madrid de 29 de julio de 2010 (rec. 339/2009). No se trataría aquí, sino de la aplicación del principio de igualdad que ha de seguirse en la instrucción de cualquier procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.4 LPAC.

Lo cierto, y respecto de los méritos esgrimidos en plazo, cabe poner de manifiesto que la jurisprudencia era mucho más titubeante. En unos supuestos argumentando que el alcance del precepto se circunscribe a los requisitos para participar, pero no a los méritos alegados por los participantes (STSJ de Andalucía de 29 de septiembre de 2008, rec. 3106/2003 o STSJ del País Vasco de 23 de noviembre de 2010, rec. núm. 333/09) o la eventual infracción del principio de igualdad (STSJ del País Vasco de 5 de mayo de 2010, rec. núm. 656/07).

En otros, no era admitida la subsanación por no tratarse de un procedimiento iniciado a instancia de parte (STS de 11 de mayo de 2009, recurso 613/2005). Se argumentaba también que sólo cabe subsanar los defectos de carácter formal pero no aquellos que tengan carácter sustantivo (SSTSJ de Madrid de 14 de junio de 2010, rec. 278/2010 y de 14 de febrero de 2011, rec. 617/2009). Otros argumentos utilizados para no admitir la subsanación era acudir a la superior validez de las bases de la convocatoria que han sido aceptadas por los participantes (STS de 31 de mayo de 2011, rec.3892/2009), la discrecionalidad técnica del Tribunal (STSJ de Madrid de 26 de marzo de 2009, rec.1490/2007) o, por hacer una última alusión a un argumento también utilizado, la de que no pueden imputarse a la Administración los errores propios cometidos por los participantes (STSJ de Andalucía, de 15 de junio de 2009, rec. 1948/03).

Debe subrayarse sin embargo que, en general, en cuanto a los méritos esgrimidos en plazo se ha ido imponiendo en la jurisprudencia su carácter subsanable. Por su carácter pedagógico, merece destacarse la doctrina del Tribunal Supremo en las Sentencias de 30 de setiembre de 2014, (rec. 2331/2013) y 2 de marzo de 2015 (rec. 4023/2013) que resumen, ciertamente, el estado de la cuestión.

De esta forma, la jurisprudencia del TS, en relación a la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria, se ha traducido en que fueran tenidos en cuenta los méritos que se alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido, aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente (por todas la STS de 11 de octubre de 2010 (rec. 4236/2009).

En el mismo sentido ya expresado la STS de 4 de diciembre de 2012 (rec. 858/2011) insiste en su FJ Sexto en que «en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992, debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados».

En esa misma línea, cabe citar la STS de 25 de octubre 2012 (rec. 1417/2011) respecto a publicaciones aportadas por fotocopias y no por originales sin requerimiento de subsanación que fueron aportadas sin tal requerimiento en la fase de concurso o la de 26 de diciembre 2012 (rec. 694/2012) que confirma que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo.

En definitiva, el TS admite, prácticamente sin fisuras, que deben valorarse los méritos esgrimidos en tiempo oportuno, aunque éstos no hubiesen sido acreditados fehacientemente. Otra cosa son los méritos esgrimidos oportunamente pero no acreditados en plazo. Aquí las cosas son un tanto más complejas.

La ya citada STS de 25 de marzo de 2019, niega esta posibilidad de subsanación cuando expresamente las bases de la convocatoria exigían tal acreditación y de forma expresa no eximían, cuando se presentarán en papel, la aportación de los mismos con independencia de que estuvieran en poder de la Administración. En el supuesto de hecho, no era preciso su aportación cuando la solicitud de participación era realizada electrónicamente.

3. Una lectura alternativa de las normas subsanatorias en su aplicación a los procesos selectivos para los méritos alegados pero no acreditados.

Creo que hay suficientes razones para corregir, vía artículo 68 LPAC, posibles deficiencias en los documentos aportados, errores materiales, ausencia de compulsas en documentos aportados, o cualesquiera otras circunstancias, que tratándose de vicios formales su no subsanación pugnaría con el principio de justicia material y con una correcta interpretación del alcance del principio de igualdad y del contenido del artículo 23 de la CE.  Pero inclusive, en el supuesto de méritos alegados pero no acreditados creo que debería llegarse a la misma conclusión. En definitiva, creo que es razonable y preciso distinguir entre alegación del mérito y acreditación del mismo. Es, en este último aspecto, donde ha de determinarse el alcance de la aplicación del artículo 68 de la LPAC de la que, en principio y con carácter general, me muestro favorable.

Ciertamente, y excluidos los méritos no alegados, no encuentro diferencia sustancial alguna, de carácter absoluto, que permita a los méritos alegados pero no acreditados ser objeto de tratamiento diferenciado a los alegados pero acreditados insuficientemente. Es, obviamente, una cuestión de grado. Y casuística en la que intervendrán distintos aspectos entre los que ha de destacarse, por su importancia, la redacción de las bases de la convocatoria, su dicción expresa o no, su mayor o menor oscuridad, etc.

Las razones que el intérprete debe manejar de nuevo son variadas pero, en esta entrada, destacaría las siguientes.

A) La superioridad de las bases de la convocatoria y la aplicabilidad del artículo 68 LPA en sentido amplio al supuesto que nos ocupa.

Uno de los argumentos de los que se parte, a fin de no admitir la subsanación que se solicita, parte de la superior autoridad de las bases de la convocatoria y su respeto por todos los intervinientes en el proceso selectivo. Creo que nada hay que oponer respecto de la vigencia y la utilidad de este clásico paradigma en los procesos selectivos. Otra cosa es que el mismo tenga un alcance absoluto y, por ello, no es menos cierto que, como con ocasión de otros supuestos ha sucedido, el mismo también puede y debe ser matizado en este punto. El contenido del artículo 68 de la LPAC no puede ser dejado sin efecto por una norma de rango reglamentario o cualquier otra disposición administrativa. No cabe, por decirlo de una vez, hacer depender la aplicabilidad o no del artículo 68 de lo que las Bases tengan a bien disponer. Tampoco cabe, a mi juicio, que su alcance puede ser interpretado en forma restrictiva ya que, precisamente, el espíritu de éste es justamente lo que impide.

Razonamiento que se mantiene y que tiene como inmediata consecuencia que deba ser excluida, o al menos no tenida en cuenta, cualquier disposición de las bases de la convocatoria que anulen un derecho consagrado por el ordenamiento jurídico pues las bases de la convocatoria, ya se consideren disposición administrativa o acto administrativo, no reúnen rango jerárquico suficiente para hacer inaplicable el mismo por mucho que se predique de las mismas su carácter de Ley del concurso.

B) La interpretación del término “legislación aplicable” contenida en el artículo 68 LPAC.

Ya se ha apuntado cómo, en ocasiones, la jurisprudencia que niega la subsanación de los documentos acreditativos de los méritos de los participantes alude a la solicitud de iniciación, y a los requisitos de ésta establecidos en el artículo 68, para justificar la no posibilidad de subsanación de los mismos. Creo, sinceramente, que una correcta interpretación del artículo 68 LPAC exige hacer hincapié en la totalidad del texto del precepto que no sólo prevé la subsanación respecto de los requisitos establecidos en el artículo 66, sino de todos aquellos que resulten de la legislación específica aplicable al caso concreto que es objeto de tramitación.

Parece obvio que el precepto, no podría hacerlo tampoco ya que la materialización de una reserva de ley sólo compete al bloque de constitucionalidad, no se refiere con el término legislación aplicable a una Ley en sentido formal. Con el término legislación aplicable, en mi opinión, el precepto se refiere al sistema normativo que rige el concreto procedimiento de que se trate en el que, precisamente en razón de que las bases de la convocatoria son la denominada “ley del concurso”, han de entenderse incluidas éstas. De esta forma, no parece sino que deba concluirse que los requisitos exigidos para la valoración de los méritos aportados por los participantes en el momento procedimental oportuno, y no sólo para la admisión de los participantes ya que respecto de éstos ya existe un trámite específico previsto en la normativa de acceso al empleo público, se incluyen en la ratio del precepto lo que determina su necesaria subsanación.

C) Principio de proporcionalidad y racionalidad de la actuación administrativa en la apreciación del mérito y la capacidad de los participantes.

No parece que pueda haber duda de que la exclusión de la subsanación, en todo caso y sin matices, parecería contrario a la necesaria proporcionalidad en la actuación administrativa y la racionalidad que debe imperar en la aplicación de requisitos formales, sobre todo cuando se dificulta con dicha opción la apreciación del mérito y la capacidad de los participantes criterio manejado por distinta jurisprudencia  que recalca que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance y cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido (STS de 4 de mayo de 2009, rec. 5279/2005).

De esta forma, si bien no parece que haya que poner en cuestión que los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria, y que además recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, no lo es menos que cuando es manifiesta la desproporción entre el defecto advertido, ya se trate de la ausencia de algún dato, documento o verificación lo procedente será subsanar el error padecido.

Por supuesto, está de más que debe admitirse en caso de ausencia de requisitos formales aunque los mismos no dejasen dudas al respecto pero su entidad fuera menor como la ausencia de un sello de inscripción STS de 10 de junio de 2009 (rec. núm. 3244/2006). o la falta de un visto bueno a un certificado por un órgano o funcionario STS de 24 de enero de 2011 (rec. núm. 344/2008).  En general, y al menos desde mi punto de vista, deben ser tuteladas las pretensiones de los participantes en los distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que sean tenidos en cuenta los méritos que alegaban cuando existan cualesquiera omisiones.

Si admitimos, como supuesto normal de subsanación, la admisión de los participantes en el proceso selectivo ¿porqué no admitirla sobre los méritos?. Eso sí siempre que hubieran sido aducidos en el momento establecido, aunque esa justificación hubiera de ser aportada, aclarada o subsanada ulteriormente. Desde la posición que se mantiene, en todos esos casos, no estamos sino ante requisitos exigidos que deben ser calificados como de subsanables respecto de la solicitud inicial.

D) Infracción de la confianza legítima y la buena fe de los participantes.

Y es que, en efecto, en ocasiones con tal proceder también se pueden infringir los citados principios. Y se produce cuando el principio de confianza legítima de los aspirantes, unido a los propios actos de la Administración  (convocatoria oscuras y difícilmente interpretables en un único sentido), colocan a los aspirantes en un escenario de incertidumbre que es determinante para inducir al mismo a la comisión de un error en la presentación de las acreditaciones o en lo que realmente se solicita sin ofrecerle la posibilidad de subsanar o aclarar la posible ambigüedad de su solicitud o la acreditación del mérito respectivo, con el fin de que en el plazo de subsanación al efecto, pueda confirmar, ya se trate de aclarar lo que se solicita, ya la de acreditar aquellos extremos insuficientemente alegados STSJ de Galicia de 27 de febrero de 2013 (rec. 5/2013).

E) La aplicación al caso planteado de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración: los artículos 53 c) y d) de la LPAC.

Asimismo, es de tener en cuenta que, de nuevo, y aún cuando las bases de la convocatoria establezcan las consideraciones que estimen oportunas en orden al desarrollo del proceso selectivo, las mismas encuentran un límite en el propio ordenamiento jurídico y, por consecuencia, no pueden hacer inaplicables en los procedimientos de selección los derechos de los ciudadanos establecidos en el sistema normativo y, en concreto, respecto del caso que nos ocupa los artículos 53 c) y d) de la LPAC.

Ni la sumisión a las bases de la convocatoria de los participantes en el proceso selectivo, que es una cosa bien distinta y que no justifica prescindir del resto del ordenamiento jurídico, ni el argumento subyacente en otras resoluciones jurisdiccionales de que ello suponga un grave obstáculo y una gran dificultad para la Administración en el desarrollo del proceso selectivo, parece que puedan hacer inaplicables estos derechos. Cómo decimos, eso sí y sin restricciones, siempre que no se vulnere el principio de igualdad.

F) La aplicación del precepto debe obedecer a la mayor efectividad del derecho fundamental contenido en el artículo 23 CE.

No sólo la solución que se propugna no es contraria al contenido del principio de igualdad de los participantes en el proceso selectivo, sino que, precisamente, la interpretación del precepto en el sentido indicado no hace sino dar mayor efectividad al contenido material del derecho fundamental contenido en el artículo 23 CE, es decir, el acceso en condiciones de igualdad al empleo público de acuerdo con el mérito y la capacidad de los participantes, aserto este último que no quedaría garantizado si lo méritos alegados en plazo por los participantes no fuesen tenidos en cuenta por no poder subsanar la acreditación de los mismos.

Desde nuestro punto de vista tal actuar, obviando o no constatando la realidad de los hechos, desconocería los principios de mérito y capacidad en una interpretación favorable a los mismos del artículo 23 CE respecto del supuesto objeto de análisis y, como indica alguna jurisprudencia, estaríamos ante un supuesto de aplicación desproporcionada, no justificada objetivamente y que conduce, finalmente, a un supuesto de discriminación que podría ser susceptible de protección especial por infracción de un derecho fundamental (STS de 27 de enero de 2010, rec. 5922/2007).