La nueva regulación de los sectores especiales: especial referencia a las empresas públicas municipales

El Boletín Oficial del Estado publicó el 5 de febrero el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero que, de manera urgente, transpone al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores y otras materias que no serán objeto de atención en esta entrada (seguros privados, planes y fondos de pensiones y ámbito tributario y de litigios fiscales). La misma se ceñirá, en una primera lectura, al libro primero del Real Decreto-ley que se centra en la transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En el sentido expuesto, la norma incorpora un nuevo texto regulatorio y deroga la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en estos sectores por la que se incorporaron al ordenamiento jurídico español las Directivas 2004/17/CE, 92/13/CEE y 2007/66/CE que, como es conocido, sucedió a la originaria Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones.

El distinto radio de acción de unas y otras normas que se han sucedido radica en la evaluación que se realiza sobre la apertura de esos mercados a la libre competencia en cada momento y es que la finalidad de la norma, y la propia filosofía que la inspira, no es otra que la salvaguarda de ese sacrosanto principio y, de esta forma, las razones de esta normativa especial radican, según ha puesto de manifiesto la Comisión de forma reiterada, en dos tipos de reflexiones: por un lado, que las autoridades nacionales siguen teniendo capacidad de influir en el comportamiento de estas entidades, en particular mediante la participación en su capital y la representación en sus órganos de administración, gestión o supervisión; la segunda razón, estriba en el carácter cerrado de los mercados en que operan las entidades en dichos sectores, debido a la concesión por los Estados Miembros de la Unión Europea de derechos especiales o exclusivos para el suministro, la puesta a disposición o la explotación de redes para la prestación del servicio de que se trate.

Con este Real Decreto-Ley se culmina la transposición del paquete de Directivas comunitarias que en materia de contratación pública aprobó la Unión Europea en 2014, esto es, además de las ya citadas Directivas 2014/25/UE  y 2014/23/UE, la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública que forman parte del  nuevo panorama legislativo marcado por la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.

Es de resaltar, asimismo, que lo previsto en materia de contratación pública se dicta al amparo de la competencia estatal en materia de legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, establecida en el artículo 149.1.18 ª de la Constitución, y en consecuencia, es de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas. No obstante, no tendrán carácter básico los siguientes artículos:

• 31.4;
• 33.4;
• 61, apartados 9.d) y 10;
• 65.1 párrafo cuarto;
• 73, segundo párrafo del apartado 1, apartado 2 y apartado 4;
• 107.8; disposición adicional décima;
• disposición final segunda; y
• disposición final decimocuarta (disposición final séptima).

1. La justificación de la “urgente” transposición

Las razones de su urgente transposición, explicitadas en la propia Exposición de Motivos, se reflejan en que el plazo para la misma de estas Directivas expiró el 18 de abril de 2016, sin que hubiese culminado plenamente la transposición de las Directivas 2014/25/UE y 2014/23/UE. Ello, a pesar de que determinadas materias reguladas en las Directivas antes citadas, se habían transpuesto a través de determinadas modificaciones puntuales del entonces vigente TRLCSP y por la propia LCSP 2017.

Y es que, en efecto, a pesar de la tramitación paralela que esta regulación tuvo con la LCSP 2017, el Anteproyecto relativo a estos sectores no fue objeto de aprobación y los avatares políticos sucedidos desde entonces en nuestro país impidieron su oportuna tramitación, lo que no fue óbice para que la Comisión Europea interpusiese contra el Reino de España dos recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que declarase que se habían incumplido las obligaciones que incumbían a España en virtud del artículo 106.1 de la Directiva 2014/25/UE y en virtud del artículo 51.1 de la Directiva 2014/23/UE. En ambos casos se solicitaba el pago de multas coercitivas por dicho incumplimiento.

Ante la práctica finalización de dichos procedimientos, y la más que previsible condena dado el notorio incumplimiento en el plazo de transposición, se adopta la normativa referida que encuentra respaldo, en lo que se refiere a su extraordinaria y urgente necesidad, en la jurisprudencia constitucional que justifica esa vía de aprobación mediante una acción normativa inmediata sin que sea preciso tener la certeza de que se evitará la condena (137/2003, de 3 de julio y STC 1/2012, de 13 de enero, respectivamente).

Adelantemos ya, sin embargo, que la norma aprobada no difiere, desde luego en su filosofía de difícil orientación distinta dada la normativa comunitaria, pero también en su contenido, de la del Proyecto de Ley que fue objeto de tramitación parlamentaria y que finalmente no pudo ser aprobado. Como ya se ha encargado de señalar GONZALEZ GARCÍA ese dato pone de manifiesto sus carencias y sus virtudes entre las que se encuentran, y desde nuestro punto de vista este es el dato más relevante, algunas disfunciones que se han apreciado con la LCSP 2017. Su tramitación parlamentaria, ya como Proyecto de Ley, abre una ventana de oportunidad para subsanar, en la medida de lo posible, las mismas.

2. Un breve excursus sobre el contenido de la regulación efectuada.

La regulación realizada ahora, ya lo hemos apuntado, parece en gran medida coincidente, en lo referido a la numeración y título de los artículos, con el contenido del Proyecto de Ley aprobado en el Congreso, si bien el Real Decreto-Ley señala que “se ha elaborado a partir del texto aprobado por la Ponencia de la Comisión de Hacienda del Congreso, se han excluido del mismo aquellas disposiciones que no encontraban justificación directa en la transposición de las Directivas europeas.”

Además del contenido tradicional en el ámbito de los denominados «sectores excluidos», se incorporan también las disposiciones correspondientes al contrato de concesión de obras y al nuevo contrato de concesión de servicios, contenidas dentro de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión lo que sí resulta una novedad respecto de la normativa anterior.

Pero hay más. Entre otros aspectos, se amplía el tipo de contratos a que se extiende la normativa (que no queda ceñida a obras, servicios y suministros), si bien en los arts. 18 a 24 se contienen una amplia enumeración de contratos excluidos y el art. 1.2 excluye de la aplicación de la norma determinadas concesiones. Se regula el objeto del contrato y se aborda más detalladamente el régimen de los contratos mixtos y de los contratos destinados a la realización de varias actividades (arts. 15 y 16), para intentar delimitar correctamente su ámbito de aplicación tanto respecto a la LCSP 2017 como a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y seguridad (puede verse, a este respecto, el Dictamen del Consejo de Estado 209/2011, de 14 de marzo).  Reciben regulación, por primera vez, los encargos a medios propios personificados por parte de entidades contratantes que sean poderes adjudicadores, así como los convenios que se celebren entre entidades contratantes pertenecientes al sector público. Se aborda también, de forma novedosa, los conflictos de intereses que pudieran surgir en los procedimientos de contratación y se impone la aplicación de las prohibiciones para contratar que regula la LCSP respecto de todas las entidades contratantes, y no solo respecto de los organismos de derecho público y de las empresas públicas, como hacía la Ley 31/2007. O en fin, y por señalar un último aspecto que no agota todas las previsiones contempladas en la nueva norma, impone a las entidades contratantes la obligación de tomar medidas para garantizar que en la ejecución de sus contratos las empresas cumplen las obligaciones de tipo medioambiental, social y laboral.

En otros aspectos, la regulación efectuada no hace sino seguir las propias directrices que ya lucían en la LCSP 2017 como resulta ser la  sustitución del principio de la oferta económicamente más ventajosa por el principio de la mejor oferta determinada preferentemente con arreglo a criterios basados en la mejor relación calidad-precio, exigiéndose al valorar las ofertas en las licitaciones de determinados contratos en los que el legislador ha considerado que debería primar la calidad, como son los contratos de servicios de carácter intelectual, los criterios cualitativos representen el 51 por ciento o más de la puntuación asignable.

A destacar resulta la regulación, también novedosa respecto de la regulación anterior, pero en línea con lo apuntado ya por la LCSP 2017, que se realiza de la ejecución del contrato. Específicamente, en lo que se refiere a la subcontratación, en la que se elimina el límite que, en defecto de previsión en el pliego, establecía la Ley 31/2007 en el 60 por ciento del importe de adjudicación del contrato (siguiendo en este punto lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia Wroclaw, de 14 de julio de 2016, C-406/14 que rechazaba la posibilidad de imponer limitaciones a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría).

Se regulan también los pagos a subcontratistas y suministradores y la posibilidad de pagos directos a los subcontratistas cuando así lo hubieran previsto los pliegos y se cuente con la conformidad del contratista principal. En materia de modificación de los contratos se introducen, por vez primera, limitaciones a las modificaciones contractuales y la posibilidad de resolver contratos durante su vigencia cuando no se den los requisitos legalmente establecidos que permitan su modificación.

Es preciso reseñar que esta normativa relativa a los sectores especiales entrará en vigor (salvo en lo que se refiere al precepto dedicado a la gobernanza y el relativo a la denuncia de conductas colusorias ante la CNMC) a los 20 días de su publicación en el BOE por lo que el próximo día 25 de febrero tendrá plena vigencia. Siguiendo la costumbre habitual la disposición transitoria primera, regula el tránsito de la norma antigua a la nueva con el criterio, ya conocido, de que los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley se regirán por la normativa anterior, entendiendo a estos efectos que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos de condiciones.

Aunque, dada la necesaria brevedad de este trabajo, nos centraremos en dar cuenta solo de determinados aspectos y, en concreto, de las actividades reguladas y el ámbito subjetivo de aplicación.

3. Las actividades reguladas (ámbito objetivo) y ámbito subjetivo de aplicación de la norma.

Las actividades reguladas son enumeradas en la Sección primera del Capítulo III del Libro 1º. Son las siguientes:

• agua (art. 8),
• gas y calefacción (art. 9),
• electricidad (art. 10),
• servicios de transporte (art. 11),
• puertos y aeropuertos (art. 12),
• servicios postales (art. 13) y
• prospección y extracción de petróleo, gas, carbón y otros combustibles sólidos (art.14).

Y ya esa propia regulación ha planteado más de un desacuerdo motivado por una cierta imprecisión de la norma. Para botón valga una muestra y así, en lo referido a servicios postales en los que, como ha destacado GONZALEZ GARCÍA, la norma en algunos supuestos va más allá de los dispuesto en la Directiva y con ello, a título de ejemplo, no ha reparado en la diferencia entre servicios postales y de transporte de mercancías (paquetería) que no debieran ser objeto del mismo régimen jurídico.

El radio de acción de la norma, sin embargo, está condicionado a un hecho, a saber: la regulación efectuada no será de aplicación cuando la actividad esté sometida directamente a la competencia en mercados cuyo acceso no esté limitado. Para determinar si una actividad está sometida directamente a la competencia, lo que se reserva la Comisión Europea, se utilizarán distintos criterios y, entre ellos, las características de los bienes o servicios de que se trate, la existencia de bienes o servicios considerados sustituibles en el lado de la oferta o en el de la demanda, los precios y la presencia real o potencial de más de un proveedor de los bienes o servicios de que se trate (art. 17). Lo que resulta congruente con la propia finalidad de la norma según tuvimos ocasión de apuntar.

Pero, además, la cuantía o importe de los contratos determina, además de su objeto, la aplicación de la Ley. Así, los contratos sometidos a las obligaciones derivadas de la Ley celebrados en los sectores de actividad relacionados con el agua, la energía, los transportes y los servicios postales, son los de suministros y servicios siempre que su importe o valor estimado sea igual o superior a 428.000 euros, a 1.000.000 euros cuando se trate de contratos de servicios sociales y otros servicios específicos (anexo I), y a 5.350.000 euros en lo que respecta a obras y concesiones de obras y servicios.

Desde el punto de vista subjetivo, la norma es tributaria, como las que se dictaron con anterioridad a la misma, de una progresiva ampliación del ámbito de aplicación de las normas de contratación pública en defensa del libre mercado. De esta forma, es preciso reseñar como apuntara BERMEJO VERA que, si bien el sistema comunitario de contratación pública desplegaba, en su inicio, su eficacia exclusivamente hacia los «poderes adjudicadores», la Unión Europea, por las mismas razones, consideró recomendable extender, aunque no fuese en su totalidad, los principios básicos del sistema a un ámbito no estrictamente público o que no puede ser calificado formalmente como tal en el que participaban  organismos o empresas de naturaleza semipública, o inclusive sujetos de naturaleza jurídico-privada pero que obtenían privilegios y derechos especiales o exclusivos que les situaban en una posición monopolística.

Como explicitó el propio Consejo de Estado en su Dictamen núm. 1115/2015 de 10 de marzo de 2016, relativo al Anteproyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales:

«lo que prima a la hora de determinar el ámbito de aplicación de este grupo normativo es el poder de mercado atribuido a ciertos operadores que pueden tener –y de hecho tienen en múltiples ocasiones – y cuya configuración jurídica, institucional y organizativa es diversa. La singular posición de estos sujetos en el mercado a resultas de la gestión o explotación de una red o la producción de bienes y servicios en régimen de acceso restringido ha justificado la articulación de unos criterios y medidas encaminadas a evitar situaciones de abuso que deriven de aquella singular posición».

De esta forma, la norma se aplica a las «entidades contratantes» (y a las asociaciones formadas por estas). Ostentan la condición de «entidades contratantes» los siguientes tipos de entidades:

a) Los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas (en los términos establecidos en la LCSP 2017).

A estos efectos, es preciso reparar que en los supuestos en que una Administración pública (en los términos de la LCSP 2017) realice alguna de las actividades reguladas, su régimen de contratación no será el establecido en esta norma sino que será de aplicación el más estricto de la LCSP 2017. Ahora bien, se les aplicará la normativa contenida en el Real Decreto-Ley para determinar si los contratos que celebren estas deben considerarse sujetos a regulación armonizada (art. 5.3 RDL 3/2020 y DA 8º LCSP).

b) Las empresas públicas, entendiendo por tales, las sociedades mercantiles de carácter público y toda aquella entidad u organismo sobre la que los poderes adjudicadores puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante por el hecho de tener la propiedad o una participación financiera en las mismas, o en virtud de las normas que las rigen.

A estos efectos, se considerará que los poderes adjudicadores ejercen una influencia dominante, directa o indirecta, sobre una empresa, cuando se dé alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Que tengan la mayoría del capital suscrito de la empresa.

2.º Que dispongan de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa.

3.º Que puedan designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

Y, además, todo ello es independiente de que se tenga o no la caracterización de poder adjudicador. A estos efectos es indicativo el Dictamen de la Abogacía General del Estado (Ref.: A.G.–ENTES PÚBLICOS 20/19 R-154/2019) y la Resolución del TACRC de 20 de junio de 2019 (655/2019) a propósito de Correos y Telégrafos S.A.

c) Otras entidades que tengan derechos especiales o exclusivos otorgados por una Administración pública que tengan como efecto limitar a una o más entidades el ejercicio de las actividades reguladas y que afecte sustancialmente a la capacidad de las demás entidades de ejercer dicha actividad.

Sin duda es, este último, el aspecto más delicado de la norma, es decir, determinar cuándo una empresa privada tiene o no derechos exclusivos o especiales.

La Directiva 2014/23/UE, de concesiones, incluye definiciones, sustancialmente idénticas a las de la Directiva que sustituye, de qué hay de entenderse por derechos exclusivos y especiales. Así, el artículo 5 de esta indica:

«10) «derecho exclusivo»: un derecho concedido por las autoridades competentes de un Estado miembro en virtud de cualquier disposición legislativa, reglamentaria o administrativa publicada que sea compatible con los Tratados, que tenga como efecto limitar el ejercicio de una actividad a un único operador económico y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer una actividad;

11) «derecho especial»: un derecho concedido por las autoridades competentes de un Estado miembro en virtud de cualquier disposición legislativa, reglamentaria o administrativa publicada que sea compatible con los Tratados, que tenga como efecto limitar el ejercicio de una actividad a una serie de operadores económicos y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer una actividad».

La mera lectura de estas previsiones, reiteradas en el art. 2 (apartados x) y z) del RDL),  sería determinante para concluir que los sistemas de gestión indirecta de servicios públicos locales de titularidad municipal, en tanto conllevan un monopolio de explotación de los mismos, son un ejemplo claro de derechos exclusivos, por lo que las entidades concesionarias o las sociedades de economía mixta deben tener la consideración de entidades adjudicadoras (Informe 12/2016, de 21 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).

Ahora bien, es preciso hacer referencia al hecho, novedoso como ha destacado GALLEGO CÓRCOLES, de que, en el artículo 4.3 de la Directiva, en su inciso segundo, se dice que «Los derechos que se hayan concedido mediante un procedimiento que haya sido objeto de una publicidad adecuada, con arreglo a criterios objetivos y que no contravenga el Derecho de la Unión Europea no constituirán derechos especiales o exclusivos» (art. 6 del Real Decreto-Ley). Y tales procedimientos son los siguientes (con carácter no acumulativo):

a) los procedimientos de contratación con convocatoria de licitación previa, de conformidad con la Directiva 2014/24/UE, la Directiva 2009/81/CE, la Directiva 2014/23/UE o la Directiva 2014/25/UE;

b) los procedimientos regulados por otros actos jurídicos de la Unión, enumerados en el Anexo II de la Directiva 2014/25/UE, que garanticen una transparencia previa adecuada para la concesión de autorizaciones con arreglo a criterios objetivos.

Este último Anexo II, mencionado en el apartado b), se refiere, sin embargo, y en exclusiva, en su letra e), a los, «contratos de servicios públicos en el sentido del Reglamento (CE) no 1370/2007, para la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros por autobús, tranvía, ferrocarril o metro que se hayan adjudicado sobre la base de un procedimiento de licitación.

Pero, en forma inmediata, surge una pregunta ¿Qué sucede con el resto de servicios en el ámbito municipal que prestados por concesionarios o empresas mixtas no se incluyen en estos “otros actos jurídicos de la Unión”?. Cabe mantener que, sin perjuicio de la omisión en el Anexo de esta regulación de otros servicios municipales, podría inferirse que los concesionarios o empresas mixtas o entidades en que concurran derechos especiales o exclusivos podrán quedar excluidos del ámbito de aplicación de esta norma si se acredita de forma indubitada el cumplimiento de estos requisitos y, en concreto, haber sido objeto de convocatoria con licitación previa con arreglo a la Directiva 2014/24/UE (apartado a).

Ahora bien, una vez que se determina que una entidad está incluida en el ámbito de aplicación del Real Decreto Ley, ello no quiere decir que toda su contratación se someta al mismo.  Es decir, la nueva norma no contiene una regulación específica dedicada al régimen aplicable a los contratos excluidos del ámbito de esta ley que se celebren por organismos de derecho público, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles de carácter público. Será preciso acudir a la disposición adicional octava de la LCSP 2017, cuyo tenor de otro lado coincide sustancialmente con el de la disposición adicional cuarta de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, para llegar a la conclusión de que los contratos celebrados por entidades del sector público en los sectores especiales pero que no estén sujetos a la legislación específica sobre ellos quedarán sometidos a las normas de la LCSP para los contratos no sujetos a regulación armonizada en función de la naturaleza del ente según los criterios del art. 3 LCSP

A estos efectos, habrá de tenerse en cuenta que cuando los contratos estuviesen destinados a la realización de varias actividades en los que al menos una de ellas esté comprendida en el ámbito de la Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se les aplicará el régimen jurídico de la actividad a la que se destinen principalmente. Y, en aquellos supuestos en que no fuera objetivamente posible determinar a qué actividad se destina principalmente el contrato, se aplicará la LCSP.

A diferencia de éstos en el caso de entidades privadas con derechos especiales o exclusivos para contratos por debajo de los umbrales previstos, al no existir previsión alguna al respecto, habrá de aplicarse el derecho privado del mismo modo que si tuviesen por objeto prestaciones diferentes de las reguladas en el RDL objeto de análisis.

Ciertamente, ha habido lecturas en defensa de la seguridad jurídica que han argumentado que hubiera sido conveniente mantener, como hacía la Ley 31/2007, ahora ya derogada, una lista de estas entidades lo que, en principio y a pesar de los riesgos que comporta, pareciera que hubiese aportado mayor seguridad jurídica (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1115/2015 de 10 de marzo de 2016). No obstante, no ha sido esta la elección de la norma comentada. En efecto, como mantuvo la Dirección General de Patrimonio en su respuesta a las alegaciones presentadas al Anteproyecto por distintas entidades, y atendiendo a la supresión efectuada en la Directiva 2014/25/UE de la lista de entidades que sí recogía la Directiva 2004/17/CE, aceptó dicha eliminación que, por otro lado, tenía riesgos de petrificación con el riesgo de quedar desfasada por muy flexible que se estableciese su actualización  (y ello a pesar de su carácter enunciativo y no limitativo).