WhatsApp y las relaciones laborales: ¿hasta dónde alcanza la libertad de expresión de los empleados públicos?

1 Las redes sociales y su incidencia en el mundo laboral.

La incorporación generalizada de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones ha hecho irrumpir un escenario, sin duda novedoso, en la forma y manera en que se desarrollan las relaciones sociales y personales hasta el punto que DE LA CUADRA SALCEDO ha llegado a preguntarse sino estamos ante una nueva edad que afecta, no solo al escenario de los derechos individuales, sino también a la democracia y al mercado y que exigirá una reconstrucción de los derechos fundamentales en la sociedad de las tecnologías convergentes.

Un escenario, por demás, en el que se producen constantes interacciones con derechos de otras personas que, por si fuera poco lo aseverado, tienen la consideración de derechos fundamentales. De situación disruptiva la ha calificado, con certeza, PIÑAR MAÑAS que añade que es además una realidad inédita que supone para el jurista retos no conocidos hasta ahora y que amerita, a su juicio, la adaptación constitucional a esta nueva era digital elevando a rango constitucional un conjunto de derechos digitales y, añadamos nosotros, a una necesaria delimitación de distintos derechos fundamentales que hasta ahora creíamos estaban firmemente delimitados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la jurisdicción ordinaria.

En el ámbito circunscrito a las relaciones laborales individuales y colectivas en el sector público, a lo largo de las dos últimas décadas como ya apuntara BOLTAINA, no se ha sido ajeno a estos nuevos avances tecnológicos en todos sus ámbitos con su correspondiente grado de conflictividad que ha surgido en torno al uso individual de estas tecnologías, ya fueran propiedad del empleado o bien puestas a disposición por parte de la entidad para el uso del mismo –profesional, inicialmente–, así como por el uso inapropiado o no autorizado por la institución, llevado a cabo por los representantes de los empleados (organizaciones sindicales, comités de empresas, juntas de personal, etc.).

El problema se ha suscitado, tanto por la mutación que se produce en conceptos jurídicos que hasta ahora creíamos asentados, o la ya apuntada necesaria reconstrucción del alcance y extensión de distintos derechos fundamentales, como por la inexistencia hasta hace muy poco de regulación legal específica sobre esta cuestión. En efecto, sin perjuicio de la normativa general que pudiera resultar de aplicación en los distintos escenarios donde se produce la colisión entre distintos bienes jurídicos (penal, laboral, etc.), hasta bien recientemente no ha habido una normativa que afronte los problemas que plantea en el ámbito laboral el uso de la tecnología y de las redes sociales.

De esa suerte, más de un autor, y los propios medios de comunicación, se habían preguntado si éste era un territorio sin Ley y es que el problema de las nuevas tecnologías y su repercusión en los distintos ámbitos jurídicos que pueden ser afectados no es menor. Aún hoy, y a pesar de la nueva normativa dictada recientemente que ya puede adelantarse no ha resuelto todos los problemas que se suscitan en el ámbito de la privacidad y el secreto de las comunicaciones, se ha ido canalizando, con carácter general, a través de los pronunciamientos emitidos por parte de los órganos jurisdiccionales.

Especialmente significativo, para el objeto de estas reflexiones, es la proliferación de las conocidas como «redes sociales», a las cuáles un gran número de personas dedican una relevante parte de su tiempo incluido el horario laboral y, muy significativamente, el caso de WhatsApp que permite una captura de pantalla sobre el comentario y que archivado en forma de fotografía puede circular con gran rapidez y acceder con fluidez a muchos más usuarios. Estos espacios virtuales compartidos con terceros ha sido determinantes para la irrupción de un nuevo decorado de carácter digital donde la inmediatez, la transparencia y el concepto de comunidad aportan nuevas oportunidades para las tradicionales formas de comunicación, expresión o divulgación. En positivo, pero también en su vertiente negativa de la que recientemente ha sido consciente el legislador que, en el propio Preámbulo de la LOPDP de 2018, no tiene más remedio que reconocer que “hoy identificamos con bastante claridad los riesgos y oportunidades que el mundo de las redes ofrece a la ciudadanía”.

La utilización de estos nuevos medios de interacción presenta aspectos positivos, pero también como fácilmente se comprenderá otros no tanto. Como ha puesto de relieve oportunamente TALÉNS VISCONTI, estas redes sociales añaden nuevos motivos de conflictividad en el ámbito de las relaciones laborales, ya se trate de la contravención de una orden empresarial por la que se veda a los empleados navegar por internet dentro del horario de trabajo, ya sea como consecuencia de suplantaciones de identidad con daño para la imagen de la empresa, del empresario, de un sindicato o de otro trabajador o, por último, y de mayor significación para este comentario, su irregular utilización para verter noticias falsas, críticas o verter comentarios injuriosos u ofensivos. Un plató, valga la expresión, en el que las bambalinas que hasta ahora habíamos utilizado puede resultar insuficientes.

2. Libertad de expresión y empleo público.

En la legislación de empleo público encontramos que el artículo 14 K) de la normativa básica en materia de empleo público establece como un derecho de los empleados públicos la libertad de expresión, bien es cierto que se añade que dentro de los límites del ordenamiento jurídico, y el artículo 53.3 establece que los empleados públicos ajustarán su actuación a los principios de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten sus servicios, y con sus superiores, compañeros, subordinados y ciudadanos.

Y es que el ámbito público no es en absoluto ajeno a las reflexiones del Tribunal Constitucional, relativas a que el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, extrayendo como natural consecuencia que  aquellas manifestaciones que en otro contexto pudieran resultar legítimas pueden no serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación que debe guiarse por la buena fe (STC 126/1990 o STC 4/1996).

Y es que es preciso referirnos, muy especialmente en el ámbito público, a que cuando se limita un derecho fundamental ya no se trata de definir qué sea cada derecho fundamental, sino que, por el contrario, se reduce o matiza el alcance y extensión del mismo. Pues bien, y a propósito de este punto, hemos de preguntarnos en qué medida la existencia de una relación de empleo público influye en el alcance y extensión de la libertad de expresión.

Como es conocido los empleados públicos en general se encuentran sometidos a una relación de especial sujeción propia del Derecho administrativo, en la que se integran de modo estable en la organización pública y se convierten en el elemento personal de la misma. Cabe reseñar, además, que dicha categoría no es uniforme en todo el empleo público y resulta particularmente intensa cuando ese empleado público desarrolla determinadas funciones, verbigracia: la seguridad.

Ciertamente ha de partirse de que un empleado público  es también un ciudadano, y como tal tiene derecho a la garantía y protección de sus derechos fundamentales y libertades públicas, pero lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 8 de junio de 1976, caso Engel), entiende que hay sectores o grupos de ciudadanos sometidos a límites más estrictos o específicos en cuanto al ejercicio de la libertad de expresión por razón de la función que desempeñan (STC 371/1993, FJ 4), y más concretamente, por desempeñar una función en el seno de la Administración pública, dado que ésta se organiza jerárquicamente y de ello deriva un deber de respeto y obediencia a las autoridades y superiores jerárquicos (art. 103.1 CE ). La STC 61/1990, de 29 de mayo, define con especial acierto la problemática referida indicando que en las relaciones de sujeción especial se dan “peculiares relaciones y entran en juego amplias facultades autoorganizativas que confieren cierta prepotencia a la Administración para regularlas” (Fundamento Jurídico 6.º).

El binomio relaciones de sujeción especial/derechos fundamentales se ha resuelto indicando que la mera presencia de la primera no puede ser interpretada como un factor excluyente de los segundos. Las modulaciones, restricciones o, incluso, la imposibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales en aquellas debe ponerse en relación directa con el bien protegido aplicando siempre la interpretación más favorable al ejercicio de aquéllos. En suma, es preciso que estas restricciones se justifiquen en la necesidad de preservar un bien jurídico necesitado de aquella protección ya que, cuando no existe esta conexión o resulta insuficiente, las restricciones no están justificadas de forma tal que los límites a la libertad de expresión deben interpretarse restrictivamente y, además, sólo caben cuando exista una “necesidad social imperiosa” en los términos estrictamente indispensables para mantener los bienes jurídicos que concurren en estas relaciones de sujeción especial.

Lógicamente estamos en una cuestión de grado y, de esta forma, como es notorio que los empleos públicos tienen asignadas funciones diversas y servicios diferentes ni todos los cuerpos y escalas de empleados públicos poseen el mismo grado de jerarquización ni tampoco de disciplina interna ni, asimismo, la misma exigencia de especiales deberes de conducta. En este sentido, éstos y otros factores deberán ser tenidos en cuenta para determinar si el ejercicio de la libertad de expresión pone o no públicamente en entredicho la autoridad de los superiores jerárquicos y si compromete el adecuado funcionamiento del servicio (STC 81/1983, FJ 2). Así, y a título de ejemplo, en relación con los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, se entiende que las misiones que el art. 104.1 CE atribuye a sus miembros se pondrían en peligro si se considerasen amparadas por el derecho a la libertad de expresión aquellas críticas que fueran vertidas por los mismos sin la mesura necesaria para no incurrir en una vulneración del respeto debido a sus superiores ni atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la propi institución en la que prestan sus servicios. El normal funcionamiento de los cuerpos policiales, seguimos con el ejemplo, exige de esa forma que sus miembros estén sujetos en su actuación profesional a los principios de jerarquía y subordinación para hacer posible la garantía de la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y deberes de los ciudadanos (SSTC 81/1983 FJ 3; 69/1989, FJ 2; 270/1994, FJ 4).

Este límite específico no significa, de más está decirlo tras lo ya expuesto, que haya de entenderse excluida toda libertad de critica de los integrantes de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad hacia sus superiores jerárquicos, o constreñido el ejercicio de la libertad sindical de los mismos, en defensa de sus derechos o intereses profesionales, pues en tal caso se desconocería el contenido esencial de los derechos reconocidos en los arts. 20.1 y 28.1 de la Constitución, máxime si se tiene en cuenta el valor preferente que, según reiterada doctrina de ese Tribunal, ha de reconocerse a las libertades de información y expresión, en tanto que garantía fundamental de la opinión pública libre. Sin embargo, de conformidad con la STC 81/1983, es preciso subrayar la estructura interna de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y la misión que les atribuye el art. 104.1 de la Constitución, que «obligan a afirmar que la critica a los superiores, aunque se haga en uso de la calidad de representante y autoridad sindical y en defensa de los sindicados, deberá hacerse con la mesura necesaria para no incurrir en la vulneración a este respeto debido a los superiores y para no poner en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la institución policial».

Aunque debe recalcarse que sólo es aceptable que haya limitaciones al ejercicio de la libertad de expresión basadas en la existencia de una relación de sujeción especial, en aquella medida en que resulten estrictamente indispensables, atendiendo al principio de proporcionalidad, para el cumplimiento de la misión o función derivada de aquella situación especial.

 En conclusión, la condición de empleado público (ya se trate de personal sujeto a una relación laboral o personal sujeto al estatuto funcionarial y dentro de éste atendiendo a los distintas servicios que se prestan) implica, en atención a las tareas que se desarrollan y a las especiales funciones que en defensa de interés general tiene atribuidas la Administración, un plus de prudencia y mesura en el ejercicio de la libertad de expresión: el estrictamente indispensable para asegurar la protección de los bienes jurídicos que la existencia de esos cuerpos y escalas acredita y, en el caso del personal laboral, de la buena fe imperante en las relaciones laborales. Las consecuencias en caso contrario, ya puede imaginarse, será la aplicación del régimen disciplinario.

3. ¿Qué es preciso tener en cuenta para determinar la relevancia de los comentarios realizados por empleados públicos en las redes sociales?

Comencemos por advertir que las opiniones que un empleado público realiza a través de las redes sociales, cuando se refieren a la actividad, organización y funcionamiento de la institución en la que prestan sus servicios, eventualmente y dependiendo del mayor o menor contenido vejatorio de las mismas, pueden resultar especialmente lesivas para los intereses de la concreta entidad pública. No solo se trata de que se realizan por escrito –lo que resulta ser un indicio de una cierta actitud reflexiva mayor que cuando se realiza verbalmente–, es que, además, presentan un elevado potencial de proyección pública y, con ello, de conocimiento generalizado de terceros.

El test de ponderación exigido en estos supuestos obliga a que sean las circunstancias concurrentes en cada caso concreto las que arrojen la necesaria luz sobre la problemática suscitada a tenor de las manifestaciones y opiniones realizadas en el ejercicio de la libertad de expresión.

Son varios los factores que habrá que tener en cuenta a la hora de valorar la gravedad de la ofensa proferida por parte del empleado público. El contexto y el lugar en el que las opiniones o expresiones han sido vertidas; el medio utilizado, es decir, si se ha perpetrado de forma verbal o por escrito; el tono empleado en las manifestaciones proferidas; así como, su eventual difusión pública y grado de propagación, pero a las que se podrían agregar otras que se constituyen, como pueda imaginarse, decisivas a la hora de valorar si el ejercicio de dicha libertad ha sido irregular dado el carácter casuístico de su apreciación. Con la problemática añadida que los nuevos espacios digitales ofrecen. Y es que, como ha señalado el propio Tribunal Supremo, internet es un mecanismo adecuado para la divulgación de datos que pueden dar lugar a intromisiones en los derechos fundamentales en el honor y la intimidad (Sentencia del 3 de abril de 2012 (rec. 172/2020).

Y es que en estas acciones que se llevan a cabo a través de las «redes sociales» confluyen varios de los elementos que tradicionalmente vienen sirviendo como base para considerar dañado el honor del sujeto o entidad a quién van dirigidas. De esta forma, cuando la libertad de expresión se ejercita a través de una “red social”, es preciso advertir que, con independencia del medio que se utilice, resulta de aplicación la doctrina judicial que paulatinamente ha ido configurándose. Bien es cierto que con el nuevo acomodo en estos espacios virtuales.

Los tribunales han ido, a lo largo del tiempo, pronunciándose sobre la comisión de la infracción de falta de respeto y desconsideración y su incidencia en el derecho a la libertad de expresión. A estos efectos, y para determinar la existencia de la conducta constitutiva de la infracción ahora descrita por expresiones vertidas o pronunciadas por funcionarios públicos, y los límites a la referida libertad de expresión, se han ido consolidando un conjunto de parámetros a los que los tribunales sujetan su enjuiciamiento atendiendo a las circunstancias del caso concreto: de un lado, la consideración de los valores representados por el Cuerpo o Escala funcionarial en relación con las expresiones o actitudes manifestadas y la incidencia de aquellas en el servicio y en los intereses generales en él implícitos; en segundo lugar, ha de producirse con referencia al ámbito interno y de funcionamiento del servicio respectivo y no ajeno a éste; en tercer lugar, es preciso atender al caso concreto, la premura y la repercusión o no de las expresiones, críticas o actitudes manifestadas por el funcionario y, en general, las circunstancias a las que nos referíamos  con anterioridad y que pueden eventualmente excluir la existencia de la infracción, o moderarla por aplicación del principio de proporcionalidad; la existencia o inexistencia de un específico ánimo o intención de minusvaloración personal como elemento subjetivo del injusto administrativo; y, por último, pero relevante en relación a la problemática que plantea el presente comentario, que no estemos en presencia del ejercicio de un derecho fundamental que haga prevalecer éste sobre el disvalor sancionado en el ilícito (STC 187/2015).

4. ¿Es preciso replantearnos algunos derechos fundamentales en la era digital?

Distintos hechos acontecidos en los últimos años, notorios mediáticamente, por la crítica a través de dispositivos digitales a responsables institucionales, han hecho emerger mediáticamente una problemática derivada del mundo digital que ha puesto de manifiesto la necesidad de replantear en este concreto ámbito el alcance y extensión de distintos derechos fundamentales cuya dogmática hasta ahora creíamos definitivamente asentada.

El potencial que la tecnología digital encierra plantea nuevos retos en lo que se refiere al contenido y alcance de distintos derechos fundamentales, singularmente de los derivados del artículo 18 CE, en los que habrá que buscar el necesario equilibrio y la adecuada proporcionalidad entre la eventual afección del contenido individual de estos derechos y los derechos de terceros, y lo propios intereses generales que resultan implicados, que demandan también una necesaria protección en base a nuevos parámetros más apropiados, más fructíferos y más remozados en relación a la nueva era digital que vivimos.

Someramente lo hemos tratado de poner de relieve en relación al contenido y alcance de la libertad de expresión y su incidencia en el honor de terceros que en este nuevo campo de juego establecido plantean los nuevos dispositivos digitales, pero igualmente se ha puesto de manifiesto en otros campos, a saber, y a título de ejemplo, con respecto de las pruebas irregularmente obtenidas y su incidencia en los procesos administrativos o judiciales que eventualmente se emprendan de forma tal que estos no queden reducidos a una quimera.

Lo hasta ahora realizado, básicamente en forma pretoriana por nuestros tribunales, exige un acompañamiento de la legislación que, a pesar de ser novedosa la recientemente dictada y sin duda suponer un avance en la materia, no ha resuelto gran parte de los problemas que se plantean y de los que someramente en estas líneas hemos pretendido dar cuenta.