Medidas adoptadas en materia de contratación pública tras la declaración del Estado de Alarma

Las disposiciones adicionales segunda y la tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, determinan la suspensión de los plazos procesales y administrativos. Nos centraremos en esta entrada a los efectos de dicha suspensión de plazos en el caso de los contratos del sector público y la interpretación de la misma de acuerdo con la nota informativa emitida por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

No obstante, es preciso tener en cuenta, asimismo, las medidas adoptadas en esta materia por el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y que afecta a la posibilidad de resolver contratos públicos estableciéndose medidas específicas para la suspensión de contratos.

1. Ámbito Subjetivo de aplicación de las medidas: en materia procedimental y de ejecución de los contratos.

Por sector público será preciso entender, conforme al apartado 2 de la disposición adicional tercera, aquellas incluidas como tales en la Ley 39/2015, es decir, la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones Locales y el sector Institucional. Ahora bien, estas últimas, resultan incluidas con independencia de las previsiones del artículo 2, apartado 2, de la Ley 39/2015, referidas al alcance de la sujeción de determinadas entidades del sector público institucional a la propia Ley 39/2015 según la interpretación antes referenciada.

Sin embargo, y para aquellas medidas relativas a la ejecución de contratos administrativos, el Real Decreto-Ley 8/2020 se acoge a la definición de sector público recogido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 que difiere del ámbito subjetivo anteriormente establecido en relación a los procedimientos.

Se hace preciso, en cualquier caso, tener en cuenta que el artículo 8 para los operadores críticos de servicios esenciales previstos en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas (entre los que se incluyen a las CCAA y a las Corporaciones Locales a través de la asociación de Entidades Locales de mayor implantación a nivel nacional), son quienes han de adoptar las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que les son propios y son los encargados de impulsar, en el ámbito de sus competencias, las políticas de seguridad del Gobierno sobre los distintos sectores estratégicos nacionales y de velar por su aplicación, actuando igualmente como puntos de contacto especializados en la materia. Para ello, colaborarán con el Ministerio del Interior a través de la Secretaría de Estado de Seguridad.

2. Los procedimientos de contratación pública: alcance, tramitación procedimental y duración de las medidas adoptadas.

2.1. Alcance.

En concreto, se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público Y ello con independencia de la naturaleza de los procedimientos, es decir, incluyendo por tanto a los procedimientos de contratación pública, pero, asimismo, dicha previsión debe ser entendida de aplicación al recurso especial en materia de contratación incluidas las reclamaciones en sectores especiales.

Dicha suspensión queda, sin embargo, excepcionada en varios supuestos:

• Procedimientos y resoluciones, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general, mediante motivación realizada por el órgano de contratación.
• La norma contempla una segunda excepción: asegurar el funcionamiento básico de los servicios que los ciudadanos necesitan y, en estos supuestos, permite que pueda acordarse por el órgano de contratación, y siempre de forma motivada, la continuación de los procedimientos.
• Cabe, asimismo, la realización de los actos de instrucción necesarios, si los derechos e intereses del licitador o de los licitadores se pudieran afectar de algún modo grave, cuando el órgano de contratación les pida su conformidad y, prestada esta, continuar la tramitación ordinaria del procedimiento.
• Por último, se admite que el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo, es decir, aunque no se afecten de modo grave los derechos e intereses de los licitadores, el órgano de contratación puede dirigirse a ellos para obtener su consentimiento para continuar el procedimiento y podrá hacerlo si lo prestan.

2.2. Tramitación procedimental de contratos.

El Real Decreto-ley modifica, a su vez, el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, de forma que a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos y entidades públicas para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la LCSP.

Las normas autonómicas dictadas (a título de ejemplo Cataluña o Andalucía) adoptan igual previsión. No parece que haya obstáculo alguno, a pesar de su no previsión expresa en el Real Decreto-Ley, para que dicha fórmula ágil de contratación también pueda ser utilizada por las entidades locales en aquellos casos en que se den las circunstancias que ameritan dicha previsión según la legislación estatal y autonómica.

2.3. Duración.

El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que deje de tener vigencia el estado de alarma decretado o, en su caso como ya ha acontecido, las prórrogas del mismo.

3. Medidas relativas a la ejecución de contratos públicos: resolución versus suspensión de contratos públicos.

En el Real Decreto-Ley 8/2020 se establecen medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

Además, para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público se prevé un régimen específico de suspensión de los mismos.

Si bien no se contempla, de forma expresa como sucede en la legislación catalana, la previsión de que la adopción de dichas medidas de suspensión de la ejecución de los contratos por aplicación del Decreto ley respectivo no sea motivo para la aplicación de expedientes de regulación de empleo, lo cierto es que las indemnizaciones previstas hacen “de facto” dicha función al preverse expresamente, como un elemento a considerar para éstas, los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal.

Mención aparte merece la Comunidad Autónoma de Andalucía que ha previsto medidas específicas para el de mantenimiento del empleo de los proveedores de la Administración. Así, en los contratos de servicios y contratos de concesión de servicios, siempre que como consecuencia directa o indirecta del cierre total o parcial de dependencias de la Junta de Andalucía o sus entidades instrumentales o consorcios adscritos, o de las medidas adoptadas para la contención del COVID-19, no fuera posible continuar con la normal ejecución de los mismos, se considera que tal circunstancia no constituirá causa legal de suspensión de la ejecución y no dará lugar a la suspensión del pago de la parte efectivamente prestada. Asimismo, se abonarán los gastos salariales de la plantilla imputables a la Administración, así como el resto de costes asociados a la prestación del servicio en las condiciones del contrato adjudicado (no se incluirán en estos los costes fungibles, los extraordinarios y cualquier otro no soportado y no vinculado directamente a dicha prestación del servicio). Esos abonos estarán condicionados a que se acredite por la empresa prestataria los costes referidos y la permanencia de la plantilla de trabajo adscrita al contrato en cuestión en las mismas condiciones laborales y durante el tiempo que dure la no prestación del servicio, así como el abono de los salarios, lo que deberá quedar desglosado en la factura y debidamente justificado ante el órgano de contratación.

Y la pregunta procedente es si son compatibles dichas medidas, en un caso (estatal) suspensión automática y en otro (Andalucía) no constituirán causa legal de suspensión, o estamos en un supuesto conflicto de competencias por la divergencia entre las medidas adoptadas por la Administración estatal y la autonómica.

3.1. Duración.

El Real Decreto-Ley establece que dichas medidas serán de aplicación desde que se produjera la situación de hecho que impide la prestación del objeto del contrato y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Asimismo, el régimen previsto se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Se aclara, además, que dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

3.2. Ámbito objetivo de aplicación de las Medidas.

Por un lado, las medidas relativas a suspensión de contratos de suministros y servicios no serán de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

• Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
• Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
• Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
• Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Siendo que, en consecuencia, dichos contratos no podrán ser objeto de resolución o suspensión alguna.

Aunque, de otro lado, las medidas que vamos a relatar serán de aplicación a los contratos, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

3.3. Suspensión de contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva vigentes a la entrada en vigor del real decreto ley.

En aquellos supuestos cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, éstos quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

En estos casos, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes (expresamente se deja sin efecto el apartado 2.a) del artículo 208 de la LCSP 2017 y del artículo 220 del TRLCSP 2011 lo que restringe los posibles conceptos en que el contratista debiera ser indemnizado):

1. Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

Solo procederá la adopción de dichas medidas indemnizatorias cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando:

• Las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
• El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
• Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.

3.4. Supuestos de pérdida de vigencia de contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.

Cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente, es decir, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato.

3.5. Contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos, con anterioridad, y vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19.

En estos supuestos,  cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

Resulta preceptivo, antes de conceder dicha ampliación o prórroga, el previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior.

En estos casos no procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato. Adicionalmente, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.

3.6. Contratos públicos de obras, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato.

En estos supuestos, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo o la ampliación del plazo. A estos efectos, el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales, si se hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la pandemia, habrá de resolver sobre dicha solicitud. El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

El reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en estos supuestos únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

• Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
• Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

Curiosamente, y a diferencia de los supuestos anteriores, no se hace mención alguna a que las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación, pero lógicamente esa falta de previsión no anula dicha capacidad del órgano de contratación.

Acordadas estas medidas solo serán indemnizables los siguientes conceptos (sin aplicación, por tanto, del régimen ordinario como en los anteriores supuestos):

1. Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

3.7. Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor del real decreto-ley 8/2020.

En estos casos, y cuando la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, afectasen al equilibrio económico-financiero del contrato,  el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico de éste mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

De nuevo, y como en los casos ya vistos con anterioridad, solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.