¿Sigue siendo el Código Civil el «alma mater» para resolver los problemas planteados en el ámbito jurídico-administrativo?

1. La cuestión a debate: ¿deberíamos articular en el ordenamiento jurídico-administrativo un propio canon de interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico-público?

Una reciente sentencia, de 22 de enero de 2020 (rec. 1159/2015), comentada por algún destacado bloguista ha puesto sobre la mesa, de nuevo hemos de añadir ya que la problemática se ha planteado en distintas ocasiones  y a propósito de distintas temáticas, una interesante cuestión, a saber: si el derecho privado resulta de aplicación supletoria y de forma automática a la actuación administrativa o si, por el contrario, el Derecho administrativo debe acudir a una autointegración acudiendo a sus propios principios.

El caso, relativo a una cesión de créditos derivados de un supuesto de responsabilidad patrimonial del potencial acreedor a un tercero, es resuelto en la sentencia citada rechazando la aplicación supletoria del Código Civil y acudiendo a la legislación contractual administrativa. En palabras de la sentencia:

“Es verdad que el apartado tercero del art. 4 del Código Civil establece que «las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por leyes especiales»; pero ello se refiere primariamente a la legislación civil y mercantil, no a la legislación administrativa. Tan es así que cuando en materias administrativas quiere el legislador que el Derecho Privado opere como supletorio lo dispone expresamente”

El supuesto, en el que como se ha relatado se invocaba el artículo 4 del Código Civil para aplicar las previsiones establecidas en dicho ordenamiento, nos es útil para dejar planteado un tema de los que podríamos calificar como tabú pero que hunde sus raíces en lo que podríamos calificar la definitiva emancipación del Derecho administrativo de sus prístinos orígenes y que no es otra que la necesaria articulación, dado el desarrollo de la ciencia jurídico-administrativa, de un Título Preliminar relativo a la interpretación y aplicación del Derecho público.

2. La rebelión de la doctrina administrativa: una teoría propia sobre interpretación y aplicación de las normas en el ordenamiento jurídico-público.

Nuestro querido maestro BASSOLS COMA fue quien hace ya algunos años, entre los que nos dedicamos a la ciencia jurídico-administrativa, puso de manifiesto que históricamente el Título Preliminar de los Códigos Civiles —especialmente los que siguen el modelo francés— ha cumplido una función importantísima de carácter cuasi-constitucional, considerándose que en los mismos se contenían los principios fundamentales y preliminares de toda legislación.

De hecho, la doctrina civilista, en la interpretación que realiza del artículo 4 del Código civil que como es notorio establece su supletoriedad respecto de materias reguladas en leyes especiales, no duda en mantener que éste tiene una significación de ius commune respecto del resto del ordenamiento, incluido el ordenamiento jurídico-administrativo (por todos puede verse DE CASTRO).

Lo cierto, y admitiendo esa primera aproximación que el propio autor antes citado reconoce ha sido matizada contemporáneamente, es que la doctrina administrativista española y foránea viene ya, desde hace algún tiempo, despojándose de las ataduras que comporta la articulación de nuestras propias instituciones sobre la base del Derecho privado, aunque como subrayábamos su origen prístino se encuentre en éste (HARIOU, ALESSI o MARTIN RETORTILLO BAQUER).

Al respecto, y en este sentido, ha reiterado la necesidad de generar una dogmática propia en relación con las mismas que permita una mejor explicación de distintos problemas en el ámbito jurídico-público que, como la aplicabilidad al acto administrativo de la concepción de éste desde la única perspectiva del negocio jurídico-privado, ha sido puesta en cuestión por BOCANEGRA SIERRA. O en el caso del dominio público, los contratos o la responsabilidad, citados de forma expresa por MARTIN RETORTILLO BAQUER, como ejemplos que no deben ser calificados por su relación con estos conceptos en el ordenamiento jurídico-privado. Igual podría decirse de la buena fe con relación al principio de protección de confianza legítima.

Alternativamente, asimismo, se ha propuesto reformular instituciones jurídicas, claramente tributarias de su nacimiento en el Derecho privado, otorgándoles una funcionalidad propia en el Derecho público como es el caso del fraude de ley (LOPEZ GONZALEZ). Lo mismo puede decirse de otras instituciones jurídicas, como es el caso del abuso del derecho, en que el Derecho administrativo ha ido hasta estos momentos siguiendo la estela marcada por el ordenamiento jurídico-privado.

Parece preciso, en los últimos casos citados, que se realice una labor de reconstrucción de dichas figuras, su conciliación con la desviación de poder, y que se determine su alcance y funcionalidad en el Derecho administrativo. Y dicha labor no hace sino hundir sus raíces en la propia génesis del ordenamiento jurídico-administrativo que, como destacara SANTAMARIA PASTOR, no tiene su origen en una construcción legislativa, sino en una lenta e irregular elaboración jurisprudencial y doctrinal. Más si cabe, si como nos es conocido, la construcción ordinamental que preside el Título Preliminar del Código Civil, y que rechaza una visión exclusivamente normativa de las instituciones jurídicas para buscar su fundamento último en el orden social, y consecuentemente una visión institucional de éstas, nos resulta especialmente cómoda a los publicistas lo que explica la recepción de esta perspectiva, inclusive con anterioridad a su plasmación en el Título Preliminar del Código Civil, en la Ley jurisdiccional de 1956.

Pues bien, si cierto es que no nos vamos a detener exhaustivamente en los distntos supuestos que se plantean ni en la rica casuística que plantea la aplicación del Título Preliminar del Código Civil al ordenamiento jurídico-administrativo, y que se extiende a múltiples aspectos,  ni correlativamente tampoco en las carencias que el mismo presenta en esa misma medida, no lo es menos que, la vista de lo ya expuesto, no resulta sino ineludible preguntarse por la posibilidad de articular, inclusive llevar al ordenamiento jurídico-positivo, una teoría propia sobre interpretación y aplicación de las normas en el ordenamiento jurídico-público.

3. Una necesaria nueva visión en el Estado constitucional de Derecho de la funcionalidad del Código Civil.

Desde el paradigma del Estado constitucional de Derecho, pero también desde la necesaria renovación de la teoría del Derecho que se ancla en mayor medida que en la subsunción en reglas en la ponderación de principios (RODRIGUEZ DE SANTIAGO), el Título Preliminar del Código Civil ha quedado en gran medida superado en la lógica del Derecho administrativo de nuestros tiempos.

En efecto, el Código Civil que responde, en cierta medida, a una lógica positivista intentando reducir a la Ley en la práctica a la teoría del Derecho puede haber quedado un tanto obsoleto tras la promulgación de la Constitución Española de 1978. Y es que, desde su lógica y sin perjuicio de la construcción ordinamental que también refleja el mismo, la interpretación de las normas jurídicas queda ceñida al juego de un conjunto de criterios recogidos legalmente y la aplicación a un proceso de calificación y subsunción, de forma tal que los principios ven reducido su papel a una función supletoria de las reglas en caso de laguna, y no, como se propugna desde estas líneas, como auténticas normas del ordenamiento.

Y esa labor, reiterémoslo, aparece como precisa y necesaria. Sobretodo si aceptamos, con GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RODRIGUEZ entre otros, que el ordenamiento jurídico-administrativo resulta un sistema autónomo y que, por ello, se integra a través de sus propias técnicas sin necesidad de acudir al Derecho privado sino indagando en el propio Derecho administrativo, en sus instituciones y valores, la respuesta adecuada. Como relata la sentencia que provoca este comentario: En este orden de ideas, no hay que olvidar que el Derecho Administrativo corresponde a un orden jurisdiccional diferenciado y que se funda en determinados principios que son nítidamente distintos de los propios del Derecho Privado. La razón de ser del Derecho Administrativo se encuentra precisamente en la búsqueda de un marco normativo que garantice simultáneamente la defensa de los derechos de los particulares y la consecución de los intereses generales.

Y es que como ha puesto de relieve MARTIN-RETORTILLO BAQUER, en distintos trabajos desde la década de los sesenta que abordaba las relaciones entre el Derecho civil y el Derecho administrativo, no cabe predicar una supletoriedad del primero sobre el segundo ya que son «los principios generales del mismo ordenamiento administrativo los que deben figurar como supletorios», y razona, al respecto, que aunque determinadas instituciones han sido importadas desde este ordenamiento no se trata de una simple especialidad, sino de una verdadera autonomía. Y concluye el mismo que, desde este punto de vista, «cuando con una excesiva vinculación a las construcciones jurídico-privadas se niega a las figuras administrativas, precisamente por su diversidad, su posible integración en la estructura lógica general, en la que toda institución o todo concepto jurídico puede encuadrarse, se está realizando, aun inconscientemente, una comparación«.

Y ello a pesar del indudable avance que supuso la reforma del Título Preliminar del Código Civil en la década de los setenta. Pero es que lo cierto es que, para aprehender los matices y las singularidades propias del Derecho administrativo comenzando por el propio sistema de fuentes, pero también por el régimen asignado a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas cuando éste se confronta con la dogmática del ordenamiento jurídico-administrativo, el Título Preliminar del Código Civil precisa de un cierto “aggionarmiento” y desde luego de una necesaria tarea interpretativa.

Pero esta tarea no creo que deba enfocarse partiendo de las instituciones del Derecho civil, sino más bien, como entre nosotros ha defendido MARTÍN- RETORTILLO,  a través de los supraconceptos –Oberbegriff-, es decir, no mediante el método comparativo con las figuras e instituciones existentes en el Derecho privado que, ciertamente, y por ser cronológicamente precedentes han llevado a una especie de “sinécdoque o metonimia jurídica” en acontece a título de ejemplo en el caso del abuso del derecho, sino aislando el concepto general que refleja, en último término, su singular manifestación en el Derecho público y en el Derecho privado y que se construye a partir de las específicas manifestaciones que éste presenta en cada rama del ordenamiento. Lo pone de manifiesto el autor a propósito del derecho subjetivo.

Desde este punto de vista no me parece nada aventurado poner de manifiesto que el Título Preliminar del Código Civil,  cuyo contenido está repleto de supraconceptos en el sentido más arriba referido, resulta insuficiente para dar respuesta al ordenamiento jurídico-público ya que no ofrece respuesta a las singularidades que éste presenta sino que responde a la lógica propia de los principios autonomía-libertad sobre los que se asienta y que no son, como sabemos, en los que se asienta la construcción dogmática del Derecho administrativo. Y precisamente de dicha conclusión se puede proponer la necesaria reconceptualización de estos supraconceptos en el Derecho Público, tarea todavía  hoy no plenamente realizada pero no por ello necesitada de abordar e, inclusive, de reflejarse en las normas jurídico-positivas.