Las ofertas anormalmente bajas: ¿se ha roto el necesario equilibrio entre el interés público y mejor oferta?

1. Del interés público como razón de ser de la regulación de las proposiciones anormalmente bajas a la protección del contratista osado como guía de actuación.

En los procesos de licitación que se producen en los procesos de compra pública se producen, con una habitualidad que va más allá de lo normal, la aparición de ofertas excesivamente bajas que pueden dar lugar, a posteriori y cuando ya se está en la fase de ejecución del contrato, a incumplimientos de las condiciones de ejecución establecidas en los pliegos previamente aprobados o propiciar procesos de modificación del contrato o de revisión de los precios establecidos que podrían no estar suficientemente justificados. Los peligros subsiguientes pueden ser relevantes, al afectar a la normal realización de las prestaciones establecidas en el contrato, en relación al interés público al que obedece el proceso de contratación en qué estos acontecen.

Los motivos para este proceder pueden ser variados pero, en cualquier caso, se trata de razones que tienen que ver más con los intereses de los proponentes de este tipo de ofertas que con las finalidades a que ha de responder el actuar público. Por supuesto, ha de salvarse de esta afirmación aquellos supuestos que obedecen a mejoras de la competitividad y capacidad de innovación de la empresa ofertante. Ahora bien, si repasamos las distintas resoluciones de órganos administrativos de recursos contractuales o de los tribunales tendríamos que llegar a la conclusión de que éstos últimos son los menos.

En nuestro ordenamiento jurídico la técnica tradicionalmente utilizada para evitar estas situaciones encontró una denominación, muy expresiva de su naturaleza, la denominada “baja temeraria” con la que se trataba de evitar los conflictos más arriba aludidos. La consecución del mejor precio, pero, a su vez y a renglón seguido, que éste fuese posible y suficiente para cumplir las prestaciones previstas en el objeto del contrato constituyeron la razón de ser de su aparición en nuestras normas de contratación pública. Lo cierto es que, desde su prístina aparición en nuestros textos normativos, se han producido visiones distintas de su fundamento y razón de ser.

En efecto, desde la primigenia regulación contenida en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, completada en este caso por el Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, que aprobó el Reglamento General de Contratación del Estado, hasta la regulación actual se puede observar un cambio de paradigma en el fundamento de dicha institución. Si se procede a una valoración en conjunto de los cambios de paradigma establecidos en la legislación contractual puede llegarse perfectamente a la conclusión de que éstos han ido dibujando una situación de excepcional ventaja para aquellos licitadores que “arriesgan” en sus proposiciones.

Y es que, tanto los distintos acuerdos de la OMC, como las sucesivas oleadas de Directivas europeas en torno la contratación pública, aparentemente muy preocupados por conseguir la mejor oferta desde el punto de vista económico, trataron de evitar que ofertas competitivas en el precio pudieran ser tildadas de temerarias y excluidas de forma automática por ser consideradas excesivamente bajas en relación con sus competidores.

De esta forma, la remisión del Derecho europeo al Derecho interno para definir cuándo una baja es anormalmente baja, así como el procedimiento para determinarlo, ha sido una constante en las distintas Directivas en materia contractual dictadas. Lo que sí regula, y así puede verse en el artículo 69.1 de la Directiva en estos momentos vigente, es la necesaria audiencia al licitador cuya oferta se presuma anormalmente baja y así ha sido avalado en distintas ocasiones por la jurisprudencia de los tribunales europeos que demandan un debate contradictorio efectivo. Por todas baste señalar aquí la Sentencia del TJUE de 28 de enero de 2016 (T-570/2013).

A partir de ese momento las garantías que se preveían en la legislación contractual para evitar esas situaciones ya no se considerarían necesarias. La normativa contractual irá progresivamente configurando un nuevo modelo optando, al menos esa era la intención, por beneficiar la competencia entre las empresas privilegiando la audiencia al licitador de forma previa a declarar su oferta como anormal o desproporcionada y eliminando cualquier garantía especial siempre que se cumpliesen los criterios establecidos en el pliego. La ruptura del equilibrio necesario entre  interés público y selección de la mejor oferta en precio estaba servida. Inclusive afectando a conceptos que, como los gastos generales o el beneficio industrial, nada tenían que ver con mejoras basadas en la competitividad e innovación que, en realidad, son los motivos que básicamente la normativa europea (artículo 69.2 de la Directiva), y con ella la norma española, fijan como excepciones para salvar este tipo de ofertas.

Con ello el interés publico, originaria razón de ser de esta regulación, iría progresivamente diluyéndose en una más que discutible opinión a mi juicio de los órganos administrativos de recursos contractuales.

Para botón de muestra valga remitirnos a una resolución del TACRC (Resolución 121/2012), que muestra este cambio de canon y así establece que:

“el interés general o el interés público ha sido durante décadas el principal elemento conformador de los principios que inspiraban la legislación de la contratación pública española. Sin embargo, la influencia del derecho de la Unión ha producido un cambio radical en esta circunstancia, pasando a situar como centro en torno al cual gravitan los principios que inspiran dicha legislación, los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia, principios que quedan garantizados mediante la exigencia de que la adjudicación se haga a la oferta económicamente más ventajosa, considerándose como tal aquélla que reúna las mejores condiciones tanto desde el punto de vista técnico como económico. Por excepción, y precisamente para garantizar el interés general, se prevé la posibilidad de que una proposición reúna tal característica y no sea considerada sin embargo la más ventajosa, cuando en ella se entienda que hay elementos que la hacen incongruente o desproporcionada o anormalmente baja”.

La legislación contractual de 2017 sigue esa estela lógicamente, pero, además, a diferencia de la legislación anterior la consecuencia de la admisión final de una oferta anormalmente baja no va a tener consecuencia alguna, al menos no determinante, sobre su admisibilidad. En efecto, si en la legislación anterior las cautelas para prevenir el riesgo de incumplimiento contractual desembocaban, o bien en la exclusión de la oferta, o bien en el reforzamiento de las garantías que se exigían al adjudicatario, en la norma vigente las previsiones legales tan solo contemplan la previsión de que se establecerán mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del contrato, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución de éste sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados. Trivial garantía si tenemos en cuenta el escaso cuidado, como muestra la experiencia, con que los órganos de contratación dan seguimiento a la ejecución del contrato.

De esta forma, y en el actual marco regulatorio, lo que permite que una oferta sea considerada anormalmente baja, y se exijan con ello cumplidas explicaciones al licitador que incurre en ésta, es la estimación de que la proposición no puede ser cumplida por el licitador en los términos propuestos, sin incumplir al mismo tiempo sus obligaciones en el orden social, laboral y medioambiental.

La información justificativa, tal como está diseñado el procedimiento contradictorio de verificación de la oferta anormal o desproporcionada, va dirigida a convencer al órgano de contratación de que con la oferta formulada, anormalmente más baja en comparación con las demás del mismo procedimiento competitivo, y con la justificación de su desglose, se pueden cumplir las prestaciones objeto del contrato, de manera que si la justificación es insuficiente o motivadamente no garantiza adecuadamente la ejecución del contrato, atendiendo a la inicial presunción y para preservar el interés público de la licitación la oferta ha de ser rechazada

Es preciso señalar que el tribunal europeo ha dejado claramente establecido que una motivación adecuada para aceptar, en lo que se refiere al aspecto controvertido, que una oferta no incurre en la calificación de anormalmente baja, ha de responder a dos cuestiones:

• por un lado, y en lo que se refiere a sus características financieras, que esa oferta no respeta en particular la normativa del país en el que los servicios deberían ejecutarse, en materia de remuneración del personal, de aportaciones al régimen de seguridad social y de respeto de las normas de seguridad y salud en el trabajo;
• de otro, que se ha comprobado fehacientemente que el precio propuesto no incluye la totalidad de los costes inducidos por los aspectos técnicos de la oferta seleccionada (sentencia de 15 de octubre de 2013, European Dynamics Belgium y otros/EMA, T-638/11, EU:T:2013:530, apartado 68).

Es decir, para la jurisprudencia europea, junto al aspecto formal referido a la obligación de otorgar trámite de audiencia al licitador que es el aspecto siempre destacado, lo relevante e imprescindible es cumplir con la obligación de verificación de la viabilidad de los elementos de la oferta que pesa sobre el poder adjudicador.

La pregunta, sin embargo, es bien sencilla, a tenor de lo expuesto: ¿es eso lo que está aconteciendo en el devenir diario en las licitaciones?

2.La doctrina de los órganos administrativos de resolución de recursos contractuales.

La indeterminada e imprecisa regulación de qué haya de considerarse como una oferta con valores anormalmente bajos y, más específicamente, hasta donde debe alcanzar la justificación que pueda realizar el licitador en torno a este aspecto, ha sido complementada con la doctrina emanada de los órganos consultivos que bien extracta PINTOS .

Con carácter general, con algunas matizaciones realizadas por el órgano aragonés, los órganos de resolución de recursos contractuales han admitido la reducción, en casos extremos inclusive la supresión, por parte del licitador, a título de ejemplo, de las partidas correspondientes a gastos generales y beneficio industrial. En el sentido expuesto en las Resoluciones 24/2011, 03/2011 y 142/2013 del TACRC inclusive se indica que:

“aun admitiendo que la forma normal de actuar en el mundo empresarial no es hacerlo presumiendo que se sufrirán pérdidas como consecuencia de una determinada operación, situación ésta que sólo se produciría si aceptamos los cálculos de costes de la recurrente, es claro también que entre las motivaciones del empresario para emprender un determinado negocio no sólo se contemplan las específicas de ese negocio concreto, sino que es razonable admitir que para establecer el resultado de cada contrato, se haga una evaluación conjunta con los restantes negocios celebrados por la empresa y que, analizado desde esta perspectiva, pueda apreciarse que produce un resultado favorable”.

De esta forma, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en diversas resoluciones posteriores, entre otras la 379/2014, de 9 de mayo, ha venido a establecer respecto de los beneficios que:

«las normas sobre presunción de temeridad no deben considerarse como un fin en sí mismas, sino como un elemento que permite valorar si el contrato se puede ejecutar por la empresa que lo propone. En este sentido, no vulnera las normas sobre temeridad el que se adjudique el contrato a una empresa que va a ejecutarlo disminuyendo sus beneficios por debajo de lo que sería esperable o incluso a pérdidas porque pueden existir muchas y muy diferentes motivaciones para ejecutar el contrato en esas condiciones. Las normas sobre temeridad no imponen de manera absoluta la necesidad de valorar la congruencia económica de la oferta en sí misma, sino si es viable que la empresa licitadora la ejecute. En este punto cobran especial importancia las condiciones de la propia empresa licitadora».

La libertad de empresa, a juicio de estos organismos, volatilizaría el concepto nuclear en la contratación pública de “precio de mercado”, al admitir que se puede incurrir en pérdidas, como elemento basal del proceso contractual público. Y es que, como puede verse en las Resoluciones 294/2012, 517/2014 ,311/2016 y 884/2016, la exclusión de la que contenga valores reputados anormales debe ser una solución excepcional que solo procede cuando el órgano de contratación tenga fundamentos suficientes para considerar que no pueda ser cumplida sin que basten las meras suposiciones.

Complementado todo ello con la atribución al órgano de contratación de una potestad discrecional -con un hasta el presente muy limitado control por parte de los tribunales- para aceptar las explicaciones del licitador incurso en una presunción de anormalidad en su oferta que, inclusive, en alguna resolución de este mismo órgano se admite que sean genéricas bastando, a estos efectos, que sean razonables (Resolución 313/2015 de 10 de abril), aunque no extensibles a costes que no dependen del licitador (energía, comunicaciones, etc).

De acuerdo con ello la función de los tribunales sería meramente de control del cumplimiento de los principios y de los trámites legales, no siendo posible la sustitución del juicio técnico del informe ni de la decisión sobre la posibilidad de cumplimento que como ya se ha dicho corresponde exclusivamente al órgano de contratación. Los elementos de control serían, además del cumplimiento de las formalidades jurídicas, que exista motivación suficiente y que la misma resulte racional y razonable excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.

Aún mas. Como ya puso de manifiesto en su blog CORVINOS, tan atento al devenir de lo que acontece en la contratación pública, en aquellos supuestos, minoritarios sin duda, en que los órganos administrativos de recursos contractuales se han adentrado a realizar un control de la adjudicación por ser la oferta ilusoria o aparente, en aquella medida en que las ofertas sólo en un escenario del todo improbable podrían haber sido las más ventajosa, los tribunales judiciales no han dudado en anular dichas resoluciones por extralimitación en sus funciones no limitándose a aplicar los criterios del Pliego sin que puedan hacer valoraciones distintas si, como resultado de esa comprobación, se derivara que éstas en realidad eran ofertas de muy improbable cumplimiento (SAN 4039/2019, de 9 de octubre).

Tampoco la actuación de las autoridades de defensa de la competencia, viable según su legislación reguladora para impedir que actos o normas infralegales restrinjan o imposibiliten una efectiva competencia ya sea con declaración de culpabilidad de la Administración o sin ella, está siendo efectiva en la práctica en estos concretos supuestos y algún remedio debiera adoptarse.

3. ¿Resulta admisible esta situación o habría que reconducirla?

La realidad, el realismo jurídico como pusiera de manifiesto ALEJANDRO NIETO, ha propiciado, desde mi punto de vista, la ruptura del equilibrio necesario entre libre competencia e interés público y selección de la mejor oferta. Desde mi punto de vista, añadámoslo, necesario y aconsejable. Y es que por mucho que así se mantenga creo que hay fundamentados motivos para que la situación actual expuesta en estas páginas vea restablecido el citado equilibrio en favor del interés público precisamente.

Como en algunas resoluciones ha indicado el TACPA, creo que más sensible a las consideraciones que se derivan del interés público que el TACRC, ha de asociarse lo normal a lo común o a lo habitual y que lo “anormal”, por lo tanto, es justo lo contrario: lo infrecuente, lo que escapa de lo común o de la lógica. Y, con ello, debe tenerse en cuenta el tipo de contrato, la complejidad de la prestación y la referencia de los precios de mercado (entre otros, puede verse el Acuerdo 9/2017). Y no parece que licitar con pérdidas sea lo normal.

No es sólo que haya que recordar que la finalidad del proceso de adjudicación no es ya conseguir la oferta económicamente más ventajosa, sino conseguir la mejor oferta que presenta la mejor relación calidad/precio como reiteradamente ha puesto de manifiesto GIMENO FELIÚ. No todo, y de forma necesaria, se ha de reconducir al principio anglosajón del best value for money con independencia de que el citado principio procede de una cultura contractual muy ajena, en su planteamiento, a la continental.

Y es que resulta paradójico que una legislación que ha avanzado notoriamente concibiendo los mecanismos de la contratación pública no sólo como un problema de eficacia y eficiencia, sino también para la consecución de objetivos sociales y que, por otro lado, trata de privilegiar una sana competencia (la regulación de los lotes por ejemplo), sin embargo en el caso de las ofertas anormalmente bajas no realice previsión alguna para impedir prácticas de las anotadas en esta entrada. Los razonamientos realizados durante la pasada crisis económica, basados en la austeridad y el ahorro presupuestario como líneas vertebradoras de la actuación administrativa, habrá que decirlo de una vez por todas no constituyen el principal fundamento que ha de inspirar ahora los procesos de compra pública por mucha crisis económica que se vislumbre. Las consideraciones derivadas de la contratación pública estratégica, que tanto trabajo está costando asumir a los órganos administrativos de recursos contractuales, no apuntan precisamente en esa dirección y no debieran, tampoco ante lo que se nos viene encima, ser las principales, sino únicas, consideraciones a tener en cuenta. Ya veremos.

Si ya resulta sorpresivo, según la doctrina de los órganos administrativos, que una empresa decida licitar sin beneficio (inclusive con pérdidas), la relevancia que tiene, en la nueva norma, la determinación del precio del contrato debe tener por objeto evitar actuaciones empresariales anormales, que luego son ratificadas administrativamente, y que se ven favorecidas, además, con un hasta ahora débil control de la discrecionalidad técnica de los órganos de contratación.  La finalidad de la institución, como ha indicado BLANCO LÓPEZ, es evitar que el precio del contrato público tenga anomalías en su justa cuantificación y, por anormalmente bajo, ponga en peligro la correcta ejecución del propio contrato o violente la correcta aplicación de normas laborales, sociales o económicas.

De esta forma, distintas son las razones que aconsejarían un replanteamiento de la cuestión a fin de evitar excesos como los que se han ido poniendo de manifiesto a lo largo de esta entrada. Nos ceñiremos a tres, aunque podrían razonarse sobre otros motivos que nos llevarían a idéntica conclusión (mala fe, fraude de ley, abuso de derecho, etc.):

• el primero, mantener una sana competencia entre las empresas a fin de evitar que la presentación de ofertas en pérdidas ocasione un dumping consistente en la eliminación de competidores en el futuro;
• el segundo, y no menos relevante, la responsabilidad social para salvaguardar a las pymes; y
• el tercero, last but not least, es que si se atiende a los criterios que la Directiva establece en su artículo 69.2, y aunque su carácter no sea limitativo, de su lectura se deducirá fácilmente que el legislador europeo en todos los criterios enunciados trata de fomentar una sana competencia a través de mejoras de la competitividad y de la capacidad de innovación de la empresa ofertas y no precisamente  a trabajar a “pérdidas”.

Quizás una solución a la problemática planteada, con carácter general, podría sustentarse en los denominados “umbrales de saciedad” hasta muy recientemente no admitidos por el TACRC (véase en este sentido esta entrada de nuestro blog).

En efecto, y haciendo prevalecer la promoción de la competencia y el beneficio económico que las administraciones podían obtener, este órgano solo permitía el cauce establecido en el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas para limitar precios excesivamente bajos. La Resolución nº 484/2019, de 9 de mayo de este organismo, modificando su anterior criterio, establecerá, sin embargo, que:

“es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a las ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite”.

Ciertamente, y con la legislación actual, que hace descansar en los Pliegos la solución al problema se podrían articular distintas soluciones en cuanto al resto de los elementos que conforman una proposición contractual. La anteriormente referida que no es la panacea advirtámoslo u otras que puedan establecerse, en forma aislada o complementaria, como también podría resultar ser la obligación de incluir en los pliegos parámetros objetivos que recaigan o afecten a criterios dependientes de un juicio de valor, utilizar  fórmulas matemáticas de cálculo de la puntuación económica que penalicen en menor medida a las ofertas menos baratas, establecer criterios de temeridad con márgenes estrechos sobre la baja media, no realizar disminuciones del presupuesto del proyecto o del servicio por necesidades presupuestarias manteniendo las prestaciones, etc.

La discrecionalidad, a mi juicio, y en cualquier caso, debe atenuarse si se pretende el cumplimiento integral de los principios que inspiran la legislación contractual. O a través de un progresivo mayor control jurisdiccional, ordinario y de los tribunales de defensa de la competencia, en el sentido apuntado más arriba o normativamente estableciendo ciertos parámetros objetivos. El Derecho europeo no impide establecer soluciones de este último tipo (STJUE de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06).