Transparencia y acceso a la información en materia retributiva de los empleados públicos

1. Introducción: el estado de la cuestión.

Con carácter general, la jurisprudencia europea se había pronunciado, en distintas resoluciones, declarando que el conocimiento de las retribuciones del personal al servicio del sector público era una cuestión de interés general que ameritaba la posibilidad de conocer esa información (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003). Asimismo, en países de nuestro entorno más próximo como es el caso de Alemania, en expresión gráfica comúnmente utilizada se dice que los funcionarios tienen los bolsillos de cristal.

En nuestro país, sin embargo, esto no ha sido una cuestión ni mucho menos pacífica hasta tiempos más recientes y, como veremos, sigue siendo una cuestión discutida como ha puesto de relieve, entre nosotros, JAVIER CUENCA en un muy recomendable estudio titulado Transparencia y Función Pública.

Tras la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, el CTBG estableció distintos criterios en orden a facilitar ese acceso a la información relativa a las retribuciones de los funcionarios públicos. En efecto, el Criterio Interpretativo CI/001/2015, de fecha 12 de noviembre, aprobado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, atendiendo a las clases de personal al servicio de la Administración Pública, estableció una gradación, bien que como se advierte en el mismo de forma flexible y genérica debiendo atenderse al caso concreto, que tenía como criterio diferencial al vínculo entre éste y el ente público en el que prestaba servicios y en lo esencial obedecía a una doble circunstancia: el grado de discrecionalidad en su nombramiento y la responsabilidad asumida con el mismo. Criterios que, asimismo, han sido seguidos, en más o en menos, por la mayoría de los órganos de control sobre transparencia existentes en las distintas Comunidades Autónomas (puede verse a estos efectos, a título de ejemplo y en el caso de Cataluña, la Resolución 357/2017, de 20 de noviembre, de la GAIP).

Con este criterio, la ponderación entre los dos bienes jurídicos en conflicto, a saber: el derecho a la protección de datos de carácter personal y el interés público en conocer y controlar ese dato tan relevante en la ejecución de los programas de gasto de nuestras Administraciones Públicas, se resolvió estableciendo cuatro grandes categorías de personal al servicio de las Administraciones Públicas. Léase los titulares de órganos directivos, el personal eventual, el personal que ocupase puestos de trabajo mediante el sistema de libre designación y el resto del personal al servicio de las Administraciones Públicas. En los tres primeros, el principio de transparencia prevalecería sobre la injerencia que ello pudiera producir en su derecho a la protección de datos dado el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos que conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos, mientras que en el último grupo esa ponderación establecida operaría,  de nuevo con carácter general, a favor de la denegación de la información dado que se razonaba que la información referente a este personal resultaría de escasa relevancia para el logro de los objetivos que justifican el derecho de acceso a la información pública. Discutible, en cuanto a la ratio decidendi escogida y, desde luego, discutible en cuanto a la solución finalmente alcanzada.

Adicionalmente se hacían dos matizaciones:

• En caso de comunicarse, las retribuciones deberían serlo en importe bruto anual, a fin de no revelar ninguna otra información adicional del empleado público.
• Habría que atender a situaciones especiales de los funcionarios o empleados públicos que desaconsejasen el suministro de la información (violencia de género, etc.) o que afectase a los bienes establecidos en el artículo 14.1 de la LTBG y la limitación resultase justificada, proporcionada en cuanto a su finalidad y objeto y atendiese a las circunstancias del caso concreto.

En conclusión, ese doble criterio consistente en la forma de provisión del puesto de trabajo y la responsabilidad del empleado público en el proceso de toma de decisiones de la organización en la que presta sus servicios había de tenerse en cuenta, por tanto, a la hora de ponderar entre el derecho de acceso a la información y las obligaciones de transparencia cuando, en respuesta a una solicitud de información, se procediese a analizar la identificación del perceptor de las retribuciones

2. El supuesto específico del complemento de productividad.

En el caso del complemento de productividad esos criterios establecidos venían, asimismo, aplicándose habitualmente y, consiguientemente, realizando respecto del mismo la aludida ponderación en base a los criterios expuestos y en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo. Bien es cierto que, como ahora veremos, las previsiones específicas respecto de este concreto complemento en la legislación de empleo público obligaban a realizar consideraciones adicionales.

Al respecto, y en una primera aproximación, el CTBG había venido siguiendo dichas conclusiones establecidas en 2015 en ese criterio interpretativo del que se ha dado cuenta. Puede verse, a estos efectos, la Resolución nº 155 de 3 de junio de 2019 dictada a propósito del complemento de productividad, bien es cierto que, en la misma, se matizaba que para el resto del personal no incluido en los grupos en que el principio de transparencia prevalecía sobre las exigencias derivadas de la protección de datos de carácter personal era preciso facilitar el dato anual de productividades globales percibidas y no la media aritmética y, en el supuesto de que se solicitase el número de perceptores, habría que valorar si dicho dato permitía identificarlos lo que, atendiendo a la dimensión de la estructura administrativa de que se tratase, dicho dato podría no facilitarse de esa forma y debería darse globalmente respecto del órgano.

Pero también, debe advertirse, que no ha sido plenamente pacífica dicha doctrina. Ni en un sentido (en más) ni en el otro (en menos). De un lado, por la jurisprudencia que ha matizado dichas conclusiones y así la SAN de 5 de fe­brero de 2018 (rec.1/2018), en la que se ratifica en parte la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n.º 4, n.º 93/2017, de 17 de julio, obliga, no obstante, a que las personas afectadas puedan hacer alega­ciones cuando se facilite la identidad de los perceptores. Por lo tanto, la pauta respecto a la productividad en relación con estos gru­pos de personal en que prevalece el derecho de acceso a la información sigue siendo la posibilidad de facilitar la información incluyendo los datos per­sonales, pero antes debe dárseles un plazo de quince días para que aleguen ante la entidad alguna circunstancia que enerve esta pauta general.

Y, por otro lado, para algunos el interés público consistente en evitar abusos o percepciones injustificadas de este complemento retributivo, en definitiva, conocer el uso y los destinatarios de este dinero público, justificaría sobradamente su primacía sobre la protección de los datos personales, por lo que dicha información debería facilitarse al solicitante -empleado público o no-, previa audiencia de las personas afectadas, ocupen o no un puesto de naturaleza eventual, directiva o por libre designación (véase este artículo de M. A. Blanes).

La discusión, en este concreto caso del complemento de productividad, se articulaba a partir de las previsiones específicas que había establecido la normativa general de empleo público respecto de este complemento y si la misma otorgaba habilitación legal para, estableciendo un régimen específico de acceso a dicha información independiente del general establecido en la legislación de transparencia, acceder a esa información con identificación de los perceptores.

Y es que, como es conocido, el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, permitía el “conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado, así como de los representantes sindicales” de este concepto retributivo. Como también lo es que, si bien la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), había derogado el artículo 23 de la Ley 30/1984, no lo es menos que la Disposición Final Cuarta del EBEP permitía mantener su vigencia: “hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto”.

Sin embargo, de otro lado, el artículo 40 del Estatuto Básico del Empleado Público, al recoger el derecho de información que se reconoce a las Juntas de Personal y a los Delegados de Personal, resulta ser más genérico e indeterminado frente a la regulación más especifica que se recogía que la regulación anterior, ya que, respecto de estos representantes sindicales, se indicaba que tienen derecho a «recibir información sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones» o a «colaborar con la Administración correspondiente para conseguir el establecimiento de cuantas medidas procuren el mantenimiento e incremento de la productividad».  De esta forma, la SAN de 17 de enero de 2014 (rec.25/2013) concluiría, interpretando el alcance de dicho precepto, que “En consecuencia, a tenor de lo expuesto debemos concluir que no existe en la regulación actual base legal alguna para la cesión a los representantes sindicales de los datos referentes a las cantidades que perciben nominalmente los empleados públicos por complemento de productividad, teniendo en cuenta además que dichos datos constituyen una cesión o comunicación de datos de carácter personal de acuerdo con la definición recogida en el art. 3.i) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, necesitándose del consentimiento expreso de los interesados para la cesión de esos datos a terceros, pues la cesión no se encuentra autorizada en una Ley”.

Por tanto, y en atención a lo hasta aquí expuesto, había que atender a distintos grupos de Administraciones Públicas en razón del desarrollo o no de la norma básica y de las previsiones específicas que la legislación de desarrollo y la legislación de transparencia establecieran en cada Comunidad Autónoma.

En un primer grupo, nos encontraríamos aquellas Comunidades Autónomas, donde las leyes de empleo público o de transparencia permiten facilitar, además de los datos globales, la identidad del empleado público y, de esta forma, en estas será accesible dicho dato con el alcance y extensión establecidas en las mismas ya que el rango legal de la norma legitimaría dicho acceso a la información (a título de ejemplo, artículo 76.d) Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana).

En un segundo grupo, se encontrarían aquellas otras Comunidades Autónomas, en que previsiones de esa naturaleza no se contemplan en norma de rango legal alguno por no haber sido dictada norma alguna de desarrollo, y de esta forma subsistiendo la vigencia de las previsiones establecidas en la Ley 30/1984, habría que estar a lo dispuesto en ésta y consiguientemente distinguir dos supuestos: por un lado, los empleados públicos de la Administración Pública en concreto en que se solicitase dicha información y los representantes sindicales de ésta en que sería procedente facilitar dicha información; y, de otro, el resto de la ciudadanía en que habría que atenderse a los criterios de ponderación más arriba citados.

Y, en lo referido a las entidades locales, habría que estar, asimismo, en lo dispuesto en la legislación autonómica de aplicación, de empleo público o de transparencia y su eventual aplicación al mismo, dado el insuficiente rango normativo, y su necesaria adecuación a lo previsto en el artículo 40 EBEP, del todavía subsistente artículo 5.4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, sobre régimen de retribuciones de los funcionarios de Administración Local que reproducía lo previsto en la Ley 30/1984.

Hasta aquí la situación hasta estos momentos.  Nuevas consideraciones, sin embargo, han de ser tenidas en cuenta a la vista de las resoluciones jurisdiccionales más recientemente dictadas.

3. La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo y los nuevos criterios interpretativos en torno al alcance del régimen establecido en el artículo 40 EBEP.

La STS de 11 de junio de 2020 (rec. 577/2019) ha abordado el conflicto entre el régimen establecido en el artículo 40 EBEP para el acceso a la información en materia retributiva y las previsiones que, a estos efectos, se contienen en la Ley de Transparencia y Buen Gobierno.

En el conflicto suscitado, se solicitaba por un representante de la Junta de Personal información relativa a los objetivos asignados a distintas áreas, administraciones, unidades, equipos y secciones y el nivel de consecución obtenido, los criterios de reparto de las bolsas de productividad de mejor desempeño, etc. Dicha información había sido denegada por la Administración (en el supuesto AEAT) en base a que facilitar dicha información pondría en riesgo la ejecución de la función inspectora y de prevención del fraude dado que podrían pasar a ser de conocimiento público con carácter previo a la actuación inspectora con identificación de particulares o empresas sobre las que se pretendía actuar dificultando dicha actuación.

La cuestión jurídica a dirimir, y aquí radica la importancia de la cuestión respecto de la situación hasta este momento establecida, radicaba en si el artículo 40.1 EBEP configuraba o no un régimen específico de acceso a la información y, por ello, con arreglo a la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno, el acceso a la información se regiría por esa normativa específica o, en forma alternativa, le era de aplicación el régimen general establecido en esta última norma.

El tribunal, en su resolución, comienza razonando sobre la posición ordinamental de la LTBG, argumentando que:

“La Ley 19/2013, por lo que respecta al acceso a la información pública, se constituye como la normativa básica trasversal que regula esta materia y crea un marco jurídico que complementa al resto de las normas. De ahí que la exposición de motivos de dicha norma disponga que «La Ley, por lo tanto, no parte de la nada ni colma un vacío absoluto, sino que ahonda en lo ya conseguido, supliendo sus carencias, subsanando sus deficiencias y creando un marco jurídico acorde con los tiempos y los intereses ciudadanos».

Las previsiones de esta norma tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletorias, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición adicional primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre («Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información»)”.

Consiguientemente razona que:

“El desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por lo tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse”.

Y valorando dicha circunstancia, a juicio del Tribunal, el artículo 40 EBEP no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información que las Juntas de Personal pueden tener en relación con aquellas materias relativas los empleados que representan y la información que les atañe. Pues razona el Tribunal:

“Dicha norma se limita a señalar que los representantes de los trabajadores (las Juntas de Personal de Personal y los Delegados de Personal) han de recibir información sobre determinados aspectos, entre ellos «la evolución de las retribuciones del personal». Una interpretación flexible de esta norma permitiría entender que bajo la expresión «evolución de las retribuciones» se incluyen las variaciones que se producen como consecuencia de la productividad y los criterios de reparto. Pero, en todo caso, aun cuando se acogiese una interpretación más restrictiva, el precepto no impide ni limita el derecho a tener acceso a otros datos distintos, incluyendo aquellos que inciden directamente en la retribución del personal al que representan. El mero hecho de ser destinatario natural de una información concreta no equivale limitar su derecho a solicitar una información pública distinta.

En definitiva, el precepto en cuestión no fija límites o condiciones en el contenido de la información que puede solicitar y obtener las Juntas de Personal, por lo que no se constituye como un régimen jurídico específico de acceso a la información que desplace y sustituya al previsto en la Ley de Transparencia y Buen gobierno”.

Concluyendo que dicha norma no establece límite alguno al acceso a la información y negando, asimismo, que sean de aplicación los límites previstos en el artículo 14 LTBG en los que se establece la posibilidad de limitar el acceso a la información cuando suponga un peligro para «e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios» y «g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control». En este último supuesto, y atendiendo a que los límites al derecho de acceso a la información han de resultar justificados y proporcionados a fin de que pueda controlarse su aplicación, y considerando la especial relevancia de la información sobre los aspectos económicos y presupuestarios de la actividad de las Administraciones Públicas, la Sentencia entiende que:

“que la información solicitada podría haberse proporcionado de forma que no se pusiese en peligro la actividad inspectora, y, en todo caso, si la Administración consideraba que algún extremo concreto podría suponer un peligro real en la lucha contra el fraude fiscal, debería haberlo justificado de forma expresa y detallada, explicado las razones por las que dicha información constituía un peligro para la prevención, investigación y actividad investigadora del fraude fiscal”.

Y, atendiendo a dichas consideraciones, se establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición adicional primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse.

El art. 40.1 del Real Decreto legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público, no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información que las Juntas de Personal pueden tener en relación con aquellas materias relativas los empleados que representan y la información que les atañe”.

Consiguientemente, y tras esta resolución jurisdiccional, y a menos que la legislación estatal o autonómica de desarrollo del EBEP configure un régimen específico en los términos expuestos en la sentencia comentada, habrá que entender respecto de esta materia que el régimen general de acceso a esta información se rige por las previsiones establecidas en la legislación de transparencia y la incidencia del EBEP, en este concreto punto, resulta nula. Y, de esta forma, y atendiendo a dichas consideraciones, deben matizarse las consideraciones que hasta este momento venían realizándose.