A vueltas con la reserva de funciones (y su alcance) de los funcionarios habilitados nacionales: sentencias del TS de 17 y 23 de junio de 2020

Dos recientes sentencias han reforzado la reserva de funciones de los funcionarios con habilitación de carácter nacional -con carácter general siempre discutidas aunque me temo que más necesarias de lo que pueda pensarse- en una posición de la jurisprudencia del Tribunal Supremo muy favorable a estas Escalas de funcionarios que no habían encontrado tal respaldo en otras resoluciones anteriores. Baste citar, a estos efectos, la posibilidad de libre designación de estos funcionarios o, por poner otro ejemplo más reciente, el desempeño de puestos de trabajo por estos funcionarios en Consorcios al no considerarlos entes locales (véase STS núm. 3283/2019, de 9 de octubre).

Pero de forma previa, y a modo aclaratorio, abordaré con la necesaria brevedad y a grandes rasgos la razón del surgimiento de estos Cuerpos -hoy Escalas- y la reserva de funciones a éstos efectuada y los correlativos cambios de orientación que la normativa sobre los mismos ha sufrido que tienen reflejo, como ahora veremos, en las sentencias comentadas.

1. Un breve pero necesario excursus del porqué de las funciones reservadas y sus avatares normativos

Es suficientemente conocido que los Cuerpos Nacionales de Administración Local se consolidan como cuerpos funcionariales en plena Dictadura de Primo de Rivera (por todos pueden verse los trabajos de AGIRREZCUENAGA, MARTIN MATEO o NIETO en este punto). En efecto, si bien con manifestaciones más remotas, su definitiva estructuración tiene un origen concreto al calor de la conciencia extendida en todo el país sobre las corruptelas y los problemas de legalidad que eran moneda de uso común en las entidades locales españolas desde la Restauración y que determinaron tanto el fortalecimiento de dichos Cuerpos como la creación del Servicio de Inspección y Asesoramiento a las entidades locales.

En cualquier caso, la comprensión correcta de la inserción de estos funcionarios en la organización municipal, y respecto de los cuales el Estado juega un papel esencial, no puede olvidar un dato relevante que, a nuestro juicio, explica en gran medida la aparición de los mismos y su relativa dependencia del poder central. Me refiero, en concreto, a la concepción clásica de nuestro régimen local a partir del S. XIX, fuertemente inspirado en la tradición continental de inspiración francesa, y en el que los municipios eran entendidos como parte del poder ejecutivo y dependientes del jefe político nombrado por el Rey. Eran por decirlo en palabras del Conde de Toreno subalternos del poder ejecutivo aunque su elección respondiese a otras claves.

De esta forma, como indica POSADA, al referirse a las palabras del Conde de Toreno, se perfila el sistema administrativo que en aquellos momentos comienza a construirse en España, basado en el reconocimiento del pueblo como unidad natural, pero contenido en el Estado y subordinado a él, como expresión del interés general de la Nación “sola y única”. En este marco, y a lo largo de todo el S. XIX (con alguna excepción relevante como la que resulta de la Revolución de 1868 y la Ley Municipal de 1870), se va consolidando la idea de los Ayuntamientos como Corporación meramente deliberante para la resolución de los asuntos “domésticos” de los pueblos bajo la tutela de la Administración suprema, reservándose a los Alcaldes –a la sazón delegados del poder central y administrador de los asuntos peculiares del municipio- todos los actos de ejecución. Obviamente, y como en tantas otras cosas, a lo largo de ese siglo subsistiría la tensión entre esa idea y el natural y permanente impulso existente en el nivel municipal para reivindicar su capacidad para la gestión en los asuntos que le eran propios.

Ello ayuda a explicar sin duda, en opinión de JIMÉNEZ ASENSIO refiriéndose a los orígenes de los Cuerpos Nacionales, que la lógica del control de legalidad sea la racionalidad dominante en un ámbito que se había caracterizado en el momento de surgir estos Cuerpos por la vulneración sistemática de la Ley. Sobre todo si se repara en que las competencias atribuidas a los municipios hasta bien entrado el siglo pasado diferían en buena medida de las funciones de prestación de servicios y del gobierno del territorio que las caracterizan en la actualidad. MORELL OCAÑA, analizando el efecto de dicha situación -y en cierta medida la colonización del espacio político local por estos funcionarios, debemos añadir que en muchos casos por ausencia de su ejercicio-, expone cómo en los inicios del régimen democrático “se puede observar con claridad que el modelo de funciones de los Cuerpos Nacionales estaba demasiado cerca de los quehaceres y problemas del Estado del S. XIX. Ese Estado quería introducirse en el control de las actividades locales mediante la sustantivación de Cuerpos de Funcionarios poseedores de esos mecanismos de control y directamente dependientes del propio Estado”.

Tras su acta de nacimiento y su estructuración en el Estatuto Municipal de 1924 esas funciones, y su correspondiente reserva, pervivirán durante largo tiempo en el franquismo, reforzadas más si cabe fruto de la concepción que dicho régimen tuvo de estos Cuerpos como singular forma de control de la actividad de los entes locales, y se perderán o quedaran condicionadas, en parte, tras la aprobación de la Constitución y la aparición de las Corporaciones democráticas.

La aprobación de la Constitución de 1978 supuso, como en tantas otras cosas, un cambio radical en la concepción del régimen local. De la situación de unas entidades locales con unas funciones de mera administración del territorio, supervisadas y controladas en su actuación, ceñidas a meras actividades y servicios básicos y con una configuración no democrática, el marco constitucional abrirá nuevas perspectivas que posibilitarán, tras las primeras elecciones locales en 1979, una nueva etapa de las mismas que se insertan en el marco constitucional como un gobierno del territorio, autónomas en las decisiones adoptadas en el marco de sus intereses, de composición democrática y en las que, tras una primera etapa en que afrontar la efectiva prestación de servicios básicos a los ciudadanos se convirtió en la prioridad fundamental, se ha sucedido una segunda etapa, en la que todavía nos encontramos, y en la que la asunción de funciones propias de un gobierno del territorio, con responsabilidades en su desarrollo y promoción entre otras, han desplazado el eje vertebral de su acción abandonando definitivamente, y sin perjuicio de su sujeción a otros intereses prevalentes, el carácter de entidad subordinada y tutelada en que el mismo se situó a lo largo de dos siglos.

Sin embargo, este período no ha estado exento de conflictividad. Conflicto precisamente más acusado en el caso de estos funcionarios que por las razones antes expresadas se convirtieron en objeto prioritario de las reformas acontecidas en el ámbito de la función pública local y que ponían de manifiesto esa desconfianza de los nuevos responsables locales frente a los que juzgaban habían tenido un importante ámbito de decisión en los entes locales del franquismo y por la tal vez explicable necesidad de afirmar, en esos momentos, el poder democrático local frente a lo que se entendía había constituido una usurpación del espacio de gobierno local por la tecnocracia local.

La celebración de las primeras elecciones democráticas y la toma de posesión de los primeros electos locales se tradujo, aprovechando la primera reforma del régimen local hasta entonces vigente propiciada por diversas sentencias del Tribunal Constitucional sobre el régimen local (STC 4/1981, 14/1981), en la desaparición de la advertencia de ilegalidad atribuida hasta esos momentos a los Cuerpos Nacionales de Administración Local y que se juzgaba un importante instrumento de poder de estos funcionarios tras el Real Decreto Ley 3/1981, de 16 de enero y, posteriormente, con la Ley 40/1981, de 28 de octubre (aunque, ciertamente, y con posterioridad resurgirá la misma con la legislación hacendística local para la función interventora).

Pero esto sólo era un primer paso. Las reticencias sobre estos funcionarios, a pesar de haberles suprimido tan importante instrumento de control, continuaban y el desarrollo del régimen local constitucional a través de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL en adelante) y del RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobaba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de régimen local consagrarán la desarticulación de estos funcionarios, eufemísticamente denominados a partir de entonces funcionarios con habilitación de carácter nacional, y la intención nunca formalmente declarada de despojarlos de la mayoría de sus funciones sobre todo en lo que a los Secretarios de Administración Local se refiere.

El resultado y la consecuencia al mismo tiempo de ese proceso fue instalar en ese grupo de funcionarios, que se quiera o no, posee una excepcional preparación y formación un sentimiento de desconfianza, e inclusive de persecución, que se refleja en los múltiples trabajos y colaboraciones que muchos de ellos realizaron en esos años en distintas revistas dedicadas al mundo local. Y es que, en efecto, basta repasar el Consultor de los Ayuntamientos o la Revista de Estudios Locales, revistas como se sabe especializadas en el mundo local, para observar dicha situación en los múltiples estudios que sobre su situación profesional pueden encontrarse.

Sin embargo, la desconfianza sobre este grupo de funcionarios no cedió a pesar de las reformas realizadas y, fruto de la necesidad sentida principalmente en grandes corporaciones de que el criterio de la confianza presidiese la elección de cualquier funcionario directivo de la entidad, a principios de los noventa se introducirá, de forma contradictoria con las funciones a desarrollar (asesoramiento legal a la Corporación, control y fiscalización de las cuentas, recaudación, manejo de fondos y valores, etc…), el procedimiento de libre designación para la provisión de las plazas vacantes (confirmada por la STC 235/2000, de 5 de octubre), bien es cierto que limitado a ciertos supuestos aunque la propia dinámica de las cosas ha ido extendiendo progresivamente el sistema.

La crisis económica acontecida tras 2008, y de nuevo como aconteció en la Restauración, los numerosos casos de corrupción que se pusieron de manifiesto en esos años, determinaron, sin embargo, un renovado papel de los mismos como garantes de la legalidad en atención a las funciones que desarrollan que se plasman en la actualidad en el nuevo artículo 92 bis LRBRL, reformado en 2013, y en el RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Nueva orientación normativa que se corresponde con esta nueva línea jurisprudencial como la misma pone de manifiesto de forma expresa en sus razonamientos.

Pero, realizada esta primera reflexión y situado el contexto en el que se mueve este breve comentario, vayamos pues a dar cuenta de estas dos resoluciones jurisdiccionales a las que nos referíamos al comienzo. Se trata de las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 23 de junio de 2020.

2. La función de fe pública: la STS de 23 de junio de 2020 (rec. 655/2018)

En este caso, la cuestión casacional se planteaba en torno al alcance del artículo 92 bis LBRL introducido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que derogó la disposición adicional segunda del EBEP, y si el artículo 55 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de capitalidad y de régimen especial de Madrid permitía su aplicación preferente desde la perspectiva de la especialidad del régimen local de Madrid. La cuestión, a los efectos que interesa destacar aquí, era si la función de fe pública podía o no ser desempeñada por otras personas que, inclusive, podrían no tener siquiera la condición de funcionarios en base a esa especialidad de la norma madrileña.

Para el Ayuntamiento de Madrid, recurrente en sede casacional, en una muy interesante y bien trabada argumentación, se hacía hincapié, tanto en la singularidad que otorga la legislación especial de Madrid como en la no concurrencia de los requisitos para la derogación tácita del artículo 55 de dicha norma, que consagraba tal posibilidad, por la la disposición adicional segunda del EBEP. En efecto, a juicio del recurrente, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia, que entiende derogado tácitamente dicho artículo 55, resulta disconforme con el artículo 1.2 de la Ley 22/2006, según el cual la legislación estatal básica en materia de gobierno y Administración Local se aplicará a la Ciudad de Madrid «en las materias no reguladas» por ella. Esto se traduciría en que regulando con carácter básico el artículo 55 de la Ley de Capitalidad el ejercicio de las funciones de fe pública al que se remite el artículo 92 bis de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, no puede entenderse derogado por la disposición adicional segunda del EBEP. A su juicio lo impediría el artículo 1.2 de la Ley de Madrid que, por tanto, habría sido infringido por la sentencia de instancia.

Constatada por el Tribunal Supremo la incompatibilidad entre ambos preceptos, a saber: de un lado, el artículo 55 que no requiere otra condición en quienes ejerzan la función de fe pública que la titularidad de los cargos que menciona o la determinación municipal; y, por otro, la disposición adicional segunda del EBEP que reservaba ese cometido exclusivamente a los funcionarios con habilitación de carácter estatal, el Tribunal Supremo analiza las cuestiones suscitadas.

En este sentido, y tras declarar que las apelaciones a la singularidad que a Madrid da la capitalidad del Estado y su densidad demográfica y a la autonomía local no tienen entidad suficiente  para desvirtuar los argumentos de la sentencia de instancia, en opinión del Tribunal Supremo no se explica que la singularidad indudable que tal reconocimiento comporta debe ir acompañada de un régimen de la función de fe pública distinto del previsto en la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local ni de qué modo menoscaba sujetarse a él la condición de capital del Estado o la autonomía que le garantiza el artículo 137 de la Constitución.

Y respecto del incumplimiento de los requisitos para que la derogación tácita opere argumenta para su desestimación que:

“De un lado, ya el mismo Código Civil deja claro que la simple derogación de una ley no significa que recobren su vigencia las que ella derogó. De otro, la disposición derogatoria de la Ley 27/2013 deroga expresamente la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del Empleado Público y no hace salvedad alguna sobre las que ésta hubiere derogado. De otro, la remisión que el artículo 92 bis de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, introducido por el artículo 1.25 de la Ley 27/2013, hace al Título X de aquélla y a las Leyes de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid y de Régimen Especial de Barcelona, no aporta ninguna variación en lo que se discute en este proceso, precisamente porque la derogación operó en su momento, en 2007, y cualquiera que sea el sentido que merezca esa remisión no podrá comportar la recuperación de lo que años antes quedó excluido del ordenamiento jurídico”.

Discutible sentencia, tanto en lo que se refiere a la derogación tácita cómo respecto del alcance de la singularidad que comporta la Ley especial de Madrid que no comparto en su integridad, pero que, en cualquier caso, como puede apreciarse comporta un refuerzo de las funciones reservadas a estos funcionarios en materia de fe pública.

3. El desempeño extraordinario de puestos de trabajo reservados a estas Escalas por otros funcionarios: la STS de 17 de junio de 2020 (rec. 1040/2018)

La siguiente sentencia de la que damos cuenta se enfrenta de nuevo a analizar el alcance del artículo del artículo 92 bis LRBRL, si bien en este caso centrado en si la cobertura excepcional del puesto de Tesorería por funcionario propio de la Corporación contemplado en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994 ha perdido sustento, dado que el artículo 92. Bis de la LRBRL no prevé excepción alguna para la regla de que las funciones de Tesorería de los Ayuntamientos quedan reservadas a funcionarios de administración local con habilitación nacional.

En el recurso interpuesto se impugnaba la sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimatoria de los recursos acumulados núms. 210/2016 y 249/2016 formulados contra la inclusión en la convocatoria de recurso unitario del puesto de trabajo de Tesorería, y la posterior resolución de éste, ocupada hasta el momento por un funcionario propio de la entidad local mediante el citado procedimiento extraordinario.

La cuestión casacional se centraba en dos puntos:

• por un lado, si con la entrada en vigor de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y, en particular del artículo 92 bis LBRL, queda automáticamente derogado -por antinómico- el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera que permitía dichos nombramientos;
• de otro, si, constatada dicha derogación, en su caso, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL.

La sentencia, que hace un recorrido de sumo interés sobre las atribuciones competenciales sobre estos funcionarios en su última etapa a fin de encontrar la razón de ser del artículo 92 bis de la LRBRL, precisa con la Exposición de Motivos de la LRSAL que esta última reforma invirtió claramente la tendencia hasta ese momento instalada con el objetivo de garantizar la profesionalidad y la eficacia del control interno de la actividad local, así como «reforzar» la independencia de estos funcionarios habilitados nacionales. En las propias palabras de la Sentencia:

El carácter estatutario de la relación de función pública no puede oponerse a la efectividad de reformas legislativas, sin perjuicio del respeto a auténticos derechos adquiridos, que ya adelantamos que en este caso no existen. No cabe olvidar que con la reforma introducida en la Ley 27/2013, el legislador estatal ha diseñado un sistema de controles internos destinado a asegurar la independencia y profesionalidad de los Secretarios e Interventores -los órganos de control- respecto de las corporaciones locales -las entidades controladas- que se vería postergado sine díe en la tesis de la sentencia recurrida, ya que el Estado no podría implementar la aplicación efectiva del sistema por la pervivencia de unas situaciones excepcionales al amparo de una normativa reglamentaria derogada. En efecto, las líneas maestras que inspiran la nueva legislación son incompatibles con aquellas situaciones puesto que nuestro ordenamiento jurídico configura un modelo en el que exige que el «personal controlador» de las corporaciones locales actúe «con plena independencia» ( arts. 222 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales y 92.3 LBRL, en la redacción dada por el art. 1.24 de la Ley 27/2013) y mediante una serie de normas que tratan de instrumentar este objetivo. Entre otras, la reserva a «funcionarios de carrera» de ese tipo de funciones «para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia» en su ejercicio (art. 92.3 LBRL) y, en particular, la reserva a funcionarios «con habilitación de carácter nacional» de las tareas de secretaría e intervención, «necesarias en todas las Corporaciones locales» (art. 92 bis, apartado primero, LBRL, añadido por el art. 1.25 de la Ley 27/2013).

Y sobre este criterio interpretativo atiende a las dos cuestiones planteadas, rechazando que se afecte a derechos adquiridos de los funcionarios que venían ejerciendo dichas funciones pos su carácter excepcional lo que hubiese requerido desde mi punto de vista mayor argumentación, en base a dos razonamientos. De un lado, porque a juicio de la sentencia:

en la Ley 27/2013 se incluyeron previsiones que subrayan, por una parte, la voluntad del legislador de derogar, si exclusión alguna en cuanto a los efectos, la excepcional posibilidad de nombrar funcionarios de la propia Entidad Local. Así lo prevé la Disposición Transitoria Séptima («régimen transitorio de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter estatal») que, (i) en el apartado 1 se establece que mientras no se dicte el nuevo Reglamento de desarrollo se mantiene la vigencia de la normativa reglamentaria, pero, (ii), esta vigencia está limitada únicamente «en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta Ley». Así pues, todo lo que se oponga no mantiene su vigencia, y esta oposición es indudable en cuanto a la disposición adicional tercera del RD 1732/1994, y así lo admite la propia sentencia recurrida.

Y de otro porque:

la misma Disposición delimita un concreto régimen transitorio para los nombramientos excepcionales a funcionarios de la Entidad Local que excluye sin duda que situaciones no contempladas en aquel régimen transitorio, tenga la pervivencia de efectos que declara la Sentencia de instancia. La regulación subraya el carácter excepcional de ese régimen transitorio, que sólo es aplicable a Corporaciones Locales cuya población sea inferior a 20.000 habitantes (la Disposición Adicional Tercera contemplaba una población inferior a 50.000 habitantes) y sólo cuando quede acreditada la imposibilidad de que las funciones de tesorería y recaudación sean desempeñadas por un funcionario con habilitación, ya sea con carácter definitivo, provisional, acumulación o agrupación (la Disposición Adicional especificaba el carácter excepcional, pero no de forma expresa los demás requisitos). La conclusión que cabe extraer es que, si el legislador consideró una situación transitoria, y no incluyó en la misma a los puestos que son objeto del litigio, de ello se sigue que para dichos puestos el efecto derogatorio era pleno, y todas las situaciones que derivaban de aquella legislación derogada son situaciones claudicantes, que no pueden oponerse a la instauración de un régimen normativo legalmente diseñado, sin excepciones transitorias en cuanto a estos puestos. De no ser así, la efectividad de la protección de los intereses de ámbito estatal que impulsan la reforma, quedarían subordinados a unas situaciones de interés particular de funcionarios que desempeñan funciones, que no puestos, que corresponden, por reserva legal, a otra clase de funcionarios, los de habilitación de carácter nacional.

En fin, y como puede observarse, esta nueva orientación normativa acontecida tras la reforma de 2013 empieza a ver su plasmación en las distintas resoluciones jurisdiccionales que recaen sobre el alcance y significado de ésta. Ciertamente ambas resoluciones jurisdiccionales presentan aspectos que podrían ser objeto de debate (ya se trate en el primer caso de la singularidad establecida en la Ley de Madrid o, en el segundo, de la subsistencia  o no de los actos firmes dictados en virtud de una norma reglamentaria), pero de lo que no hay duda es que las mismas subrayan, como expresan las propias sentencias en sus razonamientos, el refuerzo que la norma de 2013 ha supuesto sobre el ejercicio de las funciones reservadas a estos funcionarios habilitados nacionales.

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